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浅谈商业秘密的保护(1)

法学论文   点击:次   发布时间:2008-12-13   【字体: 】   来源:Gzu521.com收集
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浅谈商业秘密的保护

                  中共天柱县委党校  龚经恒1 =kom_[ 此文转贴于我的学习网社会学法学 http://www.Gzu521.com]1 =kom_

【摘要】现代商业竞争中,“商业秘密”成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”,越来越受到人们的重视。随着人才流动的越来越频繁,给用人单位的商业秘密保护带来了极大的挑战。本文主要探讨商业秘密的界定,它与竞业禁止的关系,目前相关立法的状况,与《世界贸易与关税组织》的规定所存在的问题及商业秘密保护完善的建议。 
   【关键词】商业秘密 法律问题 惩罚赔偿 潜在利益

在现代商业竞争中,“商业秘密”成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”。因而,对商业秘密进行法律保护成为人们的共识。随着人才流动的越来越频繁,给用人单位的商业秘密保护带来了极大的挑战。

    一.商业秘密的概念
    1993 年,我国《反不正当竞争法》第10 条中规定:所谓“商业秘密是不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。通过以上法律可以看出,商业秘密必须同时具备三个要件:
    第一,秘密性。秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的,没有被公开过,这也是商业秘密最本质的特征。同时,又是商业秘密区别于专利的最显著特征。确定商业秘密的私密性。最客观的标准是:“不为公众所知悉”。
    第二,价值性。商业秘密的价值性,是指商业秘密通过现在的或者将来使用的,能够给权利人带来现实的或预期的、潜在的经济利益,使得商业秘密的权利人因掌握商业秘密而保持竞争优势。商业秘密的价值性最本质的体现是商业秘密的使用会产生竞争优势。
    第三,新颖性。商业秘密的新颖性,是指该信息不为应用领域的人所普遍知悉。新颖性是将商业秘密与公知信息划开界限的要件。商业秘密的新颖性只是一个不为公众所普遍知悉的否定要件,只要不是应用领域内的人众所周知的普通信息,且与普通信息存在着最低限度的区别或者新意,就可以符合商业秘密的新颖性要件。
    以上三个要件,是商业秘密获得法律保护的必要条件,缺少其中任何一个条件,都会丧失商业秘密的所有权利。
    我国1993 年的《反不正当竞争法》将商业秘密法律保护的范围规定为技术信息和经营信息,与当时国际立法相符,走在了世界的先进行列。①技术信息,是指能够生产或制造新产品或改进产品品质或降低成本或能改进运营管理设计或操作的技术情报、数据和知识等。技术信息主要包括: 产品,配方,工艺流程,加工方法。经营信息,是指具有秘密性质的和经营管理方法及与经营管理方法密切相关的投资、销售、财务、人事、组织等经营活动以及有关的记录、表格、数据、合同、名册、计划等。具体包括:(一) 关于经营者自身状况的信息。如经营者的财务状况、资信状况、设备水平、管理人员状况等。(二) 经营者对外经营策划信息。经营者对原材料供应前景的研究资料及研究结论,对市场调研的结果等。(三) 经营者业务往来的信息。经营者的原材料来源、地区及渠道、供应商名单、销售手段;对外业务合同,产品和服务的价格,招投标的底数和报价、客户名单、广告策划等。
    二.竞业禁止为商业秘密设防
    竞业禁止,也称竞业限制:是指负有特定义务的员工在任职期间或者离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营者。它作为一项法律制度,主要体现在《公司法》和其他规章中。如《公司法》规定:“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任公司同类的营业。国家科委于1997年公布的《关于加强科技人员活动中技术秘密管理的若干意见》规定:“单位可以在劳动聘任合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中,与对本单位技术权益和经济利益有重大影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商,约定竞业限制条款,约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职,或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或者业务“。
    保护商业秘密和采取竞业禁止措施,都是为了保护企业的利益,而且两者关系密切,但由于两者的性质不同,区别还是明显的。商业秘密权的效力,完全取决于商业秘密的保密程度,一旦秘密公开即丧失。换言之,完全取决于权利人的行为,只要商业秘密处于秘密状态,义务人就要永远保密;而竞业禁止的效力,取决于约定的范围以及支付对价款的情况而定。即使协议有效,义务人最长守约期限只有三年。但义务人违反竞业禁止并不必然违反保密条款,反之,义务人解除竞业禁止重新择业,并不影响继续保守商业秘密的义务。
    当事人在什么情况下负有对权利人保守商业秘密的义务呢?我国劳动法第2条规定,劳动合同的当事人可以在劳动中约定保守用人单位秘密的有关事项。②再看我国公司法第62条规定,董事、监事、经理除依法律规定或经股东会同意外,不可泄露公司秘密。应该说这里规定了缔约当事人承担保守商业秘密的法定义务。在合法途径知悉商业秘密的情况下,在符合合同法第43条之规定和在当事人双方有合同约定时(不包括公司法的特别规定)的情形时,当事人负有保守商业秘密的义务。

 在商业秘密领域,因科技人才“跳槽”带走企业技术秘密的案件日益增多。员工离职后,是否承担保密义务?约定保密义务是有期限的。问题是期满后,商业秘密如何保护?若此时“商业秘密”仍符合商业秘密保护条件时,司法实践中也往往采用诚信原则来要求员工继续保密。但动辄以处于抽象的补充规定地位的诚信原则作为救济手段,未免是法律的不健全。而且,保密合同违约要件与商业秘密事前救济的要求是不相容的。根据保密合同,只有违约出现时,秘密持有人才成为违约权利人,才能要求员工承担相应的违约责任,但此时商业秘密可能已不复存在,进入了公知领域。实践中也常常出现权利人发现相对人有侵害商业秘密的危险却苦于无从寻求救济的情况。 员工离职后,员工不再负法定竞业禁止义务,而在当前商业秘密在我国还未作为一种知识产权,员工又不负法定保守商业秘密义务的情况下,约定保密协议到期或约定不明确时,权利人的商业秘密的保护此时就只剩下约定禁止这种方式。因为此时员工对合法知悉的商业秘密使用、披露、允许他人使用将不违反《反不正当竞争法》,同时不负法定竞业禁止义务,可自由从事与原雇主相竞争的事业,或受雇与原雇主竞争的单位,这时原雇主的商业秘密利益的保护就只有依赖约定竞业禁止。由此可见,约定竞业禁止之必要性。对于约定竞业禁止,各国均作为保护商业秘密的手段之一,但是约定竞业禁止必满足以下条件:第一,应仅发生于雇主与可能掌握或了解公司、企业之商业秘密的雇员之间,在雇主与不可能接触或了解商业秘密的雇员之间不允许有竞业禁止约定,否则无效。第二,约定竞业禁止应有限期,第三,由于竞业禁止是以牺牲员工一定时间,地域内的自由择业作为代价的员工离职后,保密协议期满或对期限不明确的,即使企业与员工之间曾有竞业禁止约定,此约定对员工也无拘束力(因当前,商业秘密还不是一种知识产权,义务人不负法定义务,而且保密协议对期限约定不明的,保密义务截至义务人离职时)。 总之,只有约定竞业禁止的限制;仅针对必要的人;限制是出于保护权利人商业秘密的需要,且方法得体、范围特定、期限适当、合理补偿,这才是合法有效的。 

   三.我国现行立法关于商业秘密存在的问题及新劳动合同法草案 
      我国加入wto 后,在知识产权法协调方面,我国必须遵守《世界贸易与关税组织》 协议的所有条款,也就是说,我国加入的国际条约有关商业秘密法律保护的内容,对我国国内法的有关内容具有约束作用,相比较而言,我国国内主要法律对商业秘密的保护来看,国内商业秘密立法起步较晚,与国际接轨还明显存在着问题和缺陷。
    (一) 保护商业秘密的立法过于分散。③我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中,由于这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点上各有不同,因此散见于诸法中的保护商业秘密的法律法规,很难保证其内容上的统一性、协调性和体系的完整性。如《反不正当竞争法》只规范经营者之间的竞争关系,对于企业与其内部职工的保密关系未加以调整;《劳动法》只从规范企业与职工之间劳动合同关系角度,对商业秘密的保护作了原则性的规定,但对商业秘密转让中的法律问题未加以规定等。
    (二) 承担民事责任和刑事责任的侵权行为主体不一致构成商业秘密民事侵权行为主体范围与承担刑事责任的主体范围相比差别很大,民事侵权行为主体范围明显过窄。侵犯商业秘密的主体为一般主体,其范围很宽。而从《反不正当竞争法》和《合同法》的规定来看,侵犯商业秘密的民事责任主体仅限于经营者和合同当事人, 其范围明显过窄。
    (三) 现有法律对商业秘密的保护不够充分。现有法律法规没有具体明确规定商业秘密的基本问题,如财产性质问题,损害赔偿问题等。关于财产性质缺乏统一的科学界定,在侵权人未获利润的情况下,即使给权利人造成的损失再大,权利人也得不到任何赔偿,这显然与保护商业秘密的立法宗旨是相违背的。
    (四) 实践中的欠操作性及现有立法对商业秘密保护缺乏程序性规定等。
    今后,掌握本单位商业秘密的劳动者“跳槽”到与本单位有竞争关系的单位将受到限制。3月24日首次提请十届全国人大常委会第十九次会议审议的劳动合同法草案就竞业限制的有关问题作出了明确规定。 草案规定,用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定,在劳动合同终止或者解除后的一定期限内,劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。草案还规定,竞业限制的范围,应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过2年。④

此外,用人单位与劳动者有竞业限制约定的,应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿,其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的,应当向用人单位支付违约金,其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。草案规定,用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的,竞业限制条款失效;用人单位依法解除劳动合同的,竞业限制条款仍然有效。草案还规定,用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致,应当按照通常理解予以解释,有两种以上解释的,应当采纳最有利于劳动者的解释。

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