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司法考试必备民法笔记(1)

司法考试   点击:次   发布时间:2009-1-25   【字体: 】   来源:Gzu521.com
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                             主讲:李仁玉


 第一章  民事法律关系


      1、支配权:不一定是物权
      2、请求权:债权请求权物权请求权等等
      3、形成权:单方行为就可以使法律关系产生终止的权利。撤销权解除权抛弃权追认权拒绝权催告权取回权选择权等等
        不适用诉讼时效限制(可变期间),但受除斥期间(无中止中断延长)的限制。
      4、抗辩权:永久抗辩权(用时效经过)
        暂时抗辩权(同时不安先履行抗辩权)
        抗辩权与否认权区别:
        抗辩权基于当事人之间存在某种法律关系才存在。
        否认权当事人之间没有关系。借一万已还了,但还要,不给就是否认权。
      5、绝对权:指义务主体的不特定性。
       除讲物权外,还讲知识产权和人身权。
      6、相对权:
      主权利和从权利
      专属权和非专属权:人身权
      自救行为
      民事责任
      

第二章  自然人


      1、民事权利能力
      户籍证明最高效力。弃婴出生的认定:没有时间证明,以捡到的日期认定。
      胎儿不是民事主体,也不享有民事权利。胎儿不享有继承权。
      现在脑死亡。脑电波成一条直线。民事主体权利消灭,原则上不享有,特别法有规定的依照特别法规定。
      保持作品完成权,署名权等人身权。不享有人格权。
      鲁迅的后代,
      侵害死者肖像、名誉、(按照惯例不可以)
      2、年满十八周岁,没有行为能力,对人实施的侵害造成的侵权行为,责任的承担人应当是本人。但父母负有先行垫付的义务,是强制性的。
      向别人借钱,还不起,父母没有先行垫付的义务。不能做扩张解释。
      进行侵权的时候不满十八周岁,但审判的时候已满,且也有能力承担,这时是由自己承担,而不是由父母承担。
      已满16周岁不满18周岁时,有独立生活能力,视为完全民事行为能力人。但是:
      第一:立遗嘱时,无效。 遗嘱必须年满18周岁。
      第二:处分不动产的行为。
      其他和完全民事行为能力一样。
      3、住所:户籍所在地为住所。经常居地住时,一年以上。医院不算。
      牵户口:在身上时,原户籍所在地为住所地。
      被监护人的住所由监护人的住所为住所。主要是诉讼文书送达。
      4、监护:父母当然成为监护人。不受离婚影响。父母之间不能通过协议排除自己的监护权。
      父母将孩子委托给别人看护时,监护人仍然是父母,但监护责任不同。(监护权与监护责任不同)
      父母离婚,未成年人与父母一方共同生活时,侵权时,由与未成年人一起共同生活的人承担,无能力时,才由另一方承担。
      父母双亡或同时没有行为能力时,由法定监护义务的人做为未成年人的监护人。
      祖父母外祖父母,(首先)成年兄姐是法定义务。(其次) 是法定的。
      (直系血亲) (旁系血亲)
      争当时,看谁对未成年人有利。如果都差不多,依顺序。
      朋友或其他亲属:自愿原则,而且要得到相应部门的同意。不能强行指定。
      可以协议承担,但要排除父母。
      有关单位:社会承担。先行指定是处理指定监护的必须程序,否则法院不受理。
      精神病人:配偶,父母,成年子女,其他近亲属。有法定监护义务。其他近亲属是指:祖父母外祖父母孙子女外孙子女兄弟姐妹,不能类推。
      监护人的职责:管理被监护人的财产(除非为被监护人利益,否则不得处理)
      代理被监护人进行诉讼:是法定代理人的诉讼地位,不是当事人不是第三人。
      承担民事责任:主要是侵权的民事责任。应当是无过错责任原则。确实尽到责任可减轻责任。
      两个无民事行为能力人时主体看损害是谁造成的。如果是精神病人,由监护人承担,但如果尽到责任可减轻。(动物是由挑逗人承担。)
      5、宣告失踪:从下落不明日起,战争时,从结束时起算。(两年)必须是利害关系人申请。民诉适用三个月。
      财产由谁管理:谁对财产有利。都差不多时,按顺序:
      配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。(利害关系人)
      债权债务由谁清偿:财产代管人是当事人的角色。
      6、宣告死亡:意外事件时经证明不可能生还时不受两年的限制。
      四年。战争时也是四年。
      失踪次日算,意外事件从发生之日起计算。
      宣告死亡不受顺序限制。普通失踪公告是一年,意外公告是三个月。应当以判决中确定的日期为准,如果没写,以宣告日为谁。
      法律后果:
      一:法律关系消灭;
      二:实施的行为有效;
      三:婚姻消灭;
      四:遗产分配。
      如果回来了:以现成财产返还。自然恢复,如果不想恢复要离婚。配偶再婚,财产要返还。如无恶意,以现成财产返还。
      宣告死亡期间两个问题:一是借钱问题,二是增加财产。婚姻关系自然恢复时,不仅是人身关系,而且财产关系也恢复。新的婚姻关系时,债务和财产不能变成共同的,应当是个人的。

 

      收养的还有效。
      7、个体工商户:有执照的个人或户。否则非法经营。
      农村承包经营户:
      如果以个人名义或主要是用于个人消费的要以家庭财产承担。
      合伙企业法的规定

           锁与钥拾。汽车与备胎。交易上认为的。一幢楼,前面的传达室。
      主物与从物区别意义:
      主物所有权转移,从物所有权转移。
      担保的物权效力:及于从物。
      债权法上的效力:主物合同解除的效力及于从物合同。
      孳息:孳息要分离的,与原物相连系的时候是孳息。交付之前的归买方,交付之后归卖方。
      10万分之一。有牛黄。是牛的胆结石。
      承缆合同中,法律没有约定,当事人没有约定,由原物所有人。牛黄只是牛的孳息,而不是下水的孳息。
      借款讲的是所有权,而不是使用权。货币上所有权与占有权合二为一。
      有价证券转移时的无因性。
      甲赠乙钱买彩票,中奖后归乙。如果让乙替甲摸,中奖后应归甲。
      

第五章  民事法律行为


      民事行为:
      无效的民事行为,可撤销的民事行为,可变更的民事行为,效力未定的民事行为,民事法律行为,事实行为(无因管理、侵权、正当防卫、紧急避险、不当得利)
      行为和事件区别是以是不是当事人的意思表示。
      民事法律行为分类:单方行为(有相对人的单方行为一定要到达相对人时发生效力,无相对人的单方行为行为做出时发出效力如抛弃行为,遗嘱行为)
      财产行为身份行为:身份行为原则上不适用代理。
      有偿行为无偿行为。
      诺成性行为与实践性行为:实践性行为是以交付为要件(定金行为,质押行为,无偿保管,民间借贷,小额运输,赠与两种观点)
      要式与不要式:
      有因无因
      民事法律行为形式:对口头形式书面形式
      在诉讼中又有口头又有书面,一定要以书面为准。
      书面证据不一致时,变更原协议的协议优于原协议,
      特殊书面形式:
      公证:当事人约定,法律规定采用的极少。外国人在中国收养子女必须采用公证形式。
      外国人在中国结婚要公证。经过公证的效力高于没有经过公证的效力。
      经过公证的债权文书,不用经过审判,直接申请执行。
      登记:身份行为:法人登记,结婚离婚登记。不动产。类似于不动产的登记:飞机,汽车等
      知识产权的登记:专利商标权登记
      登记效力:证据效力有些是生效效力有些是对抗效力。转让是所有权发生转让的生效效力。
      房屋买卖登记并不是生效效力。房屋买卖合同如果没有登记,有效,如果一方外卖,可以请求赔偿责任。如果没有外卖,可以要求继续履行即去过户。海船和民用航空器买卖登记是对抗效力(与国际接轨)。

      抵押的行为必须要登记,是生效效力。留置权一定要以动产为限。
      知识产权登记是生效效力。
      推定:
      沉默:法律明确规定或当事人特别约定。
      1、欺诈:行为人是不是基于对方的欺诈行为形成错误认识,只是事实上的欺诈不是民法上的欺诈。
      如果后果严重是合同诈骗,如果后果轻就是民法上的欺诈问题。
      第三人的行为是否构成欺诈:如到商店买布,边上人推销,买回后很差,第三人???
      要区分:如果第三人行为是商场行为人一部分,是托儿,就是欺诈,
      如果只是好事的人,不构成欺诈行为。
      本应告知而不告知,就构成欺诈。如果不问是否不答。
      如果合同领域必须欺诈损害国家利益才无效。如果在其他领域则不同。
      2、胁迫:是否产生或加深当事人心里上的恐惧。否则不构成胁迫。
      胁迫可能是违法行为可能是合法行为。行为是否合法对胁迫不产生影响。
      3、乘人之危:在他人危难之机。提出高利时是乘人之危。无效。
      儿子掉水,答应给五万,不构成乘人之危。
      合同领域就是可撤销可变更行为。乘人之危在合同法中:国家在交易中没有危难。
      被动接受就是主动允诺,如果是主动索要就是乘人之危。
      4、重大误解:五种情况:
      对当事人的重大误解:误把甲当做乙。并不是所有情况下都构成。有人身性质的法律行为可以。
      甲打电话订蛋糕,纯粹是财产行为。不能撤销。
      对标的物的误解:本来要买铜条,给了金条,可以撤销。
      对标的物的型号、数量、质量、品质等:买18k,给了24k的,可以撤销。
      对行为方式的误解:误把买卖当赠与,可撤销。
      由于传达行为造成的误解:买80吨煤,传成800吨,可撤销。
      我国就五个,其他不是。
      动机的误解,对合同条文的误解。
      有过错的一方承担责任,双方都有过错,平分。对于传达造成时,传达人不负责,由委托人负责。
      显失公平????
      民事法律行为成立与生效:
      自然人:
      附延缓条件的,附延缓期限的,法律规定的民事生效要件,
      实质要件:无民事行为能力人的民事行为不完全无效,一类是接受报酬且无负担有效。
      小孩子接受后,监护人无权要求返还。 另一类是小孩子进行的细小的民事行为。
      限制民事行为能力人:四种
      一类是接受赠与,二类是与其能力相适应的,三类是与其能力不相适应的合同行为是效力待定的,
      四类是进行的与其能力不相适应的合同行为以外的行为无效。
      法人:超范围经营
      签定的合同原则上有效,但违反限制性经营禁止性经营以及特许性经营的无效。
      限制经营的受国家政策影响。。。。。。。。。。。。
      超越职权的有效,但对方明知的除外。
      违反禁止性规定的(法律上通说)
      根本没有的房屋买卖的,无效。
      附条件的民事法律行为:遗赠抚养协议不是附条件的民事法律行为。
      条件一定是影响效力的,也仅仅影响效力的。违约承担责任,是义务问题。不是条件问题。有些行为不能附条件:防碍形成权利益的。
      违背公共利益的。违反社会公德的不生效。
      已经发生的事实不能做为条件。所附条件等于未附条件,民事行为即时生效。
      不确定的事实才做条件。不可能发生的和必然发生的不能做为条件。
      要考虑行为人意思的真实性。如说太阳从西边出来的时候借钱给某人,则不借。

       附条件的本来成就
      当事人基于不正当行为促使条件成就或不成就,做出不利于当事人的决定。
      附期限的民事法律行为肯定要到来的。
      意思对,但不全面的不能说对!!!!合同法在民法中不叫特别法,就是民法的普通法,特别法指商法,公司,票据。物权法与担保法是后法。社会团体法人与社团法人不同,以进行学术研究组成的法人,社团法人是外国的,以人、社员团,以人为基础的都是社团法人。再代理人给被代理人造成损失的,如果再代理人有过错要承担责任,如果没有过错就不承担责任。

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