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司法考试必备三国法笔记(1)

司法考试   点击:次   发布时间:2009-1-25   【字体: 】   来源:Gzu521.com
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三国法笔记

国际公法

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第一章  导论

 

第一节  国际法的的概念

 

一、国际法的定义和演变

1、国际法是一个与国内法相对应的法律体系。主要调整国家之间关系的、有拘束力的原则、规则和制度的总称。

与国内法一起构成当代人类社会完整的法律秩序。                                

国际法与国内法对应而非与国际私法对应。

2、英国法学家边沁最早引入。

近代国际法诞生于欧洲,以独立国家兴起为基础。

《威斯特伐利亚和约》确认了国家主权、主权平等的根本原则,标志着近代国际法的开始。

荷兰人格老秀斯发表《战争与和平》为近代国际法奠定的基础,被称为近代国际法学之父。

我国最早运用国际法的人:林则徐

国际法最重要的发展在二战结束和联合国成立以后。

 

二、国际法的特点

1、  国际法的特点:主权平等

(1)强制力的依据有所不同

a.国内法是国内统治阶级的意志

b.国际法是意志协议或者说协议意志

(2)立法方式不同

a.国内法是国家立法机关依一定程序制定

b.国际法是国家之间平等的基础上协议制定。可以是成文法也可是习惯法。

(3)法律关系的主体和调整对象不同

(4)强制方式不同

国际法通过国家本身单独或集体行动实现

2、  国际法的法律性

a.得到所有国家的承认

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b.在绝大多数场合被很好地遵守

c.绝大部分违背国际法的行为都受到法律追究

d.战争、合平、发展等根本性问题不是国际法单独所能解决。

 

第二节 国际法的渊源与编纂

 

一、国际法的渊源

a.国际条约

条约是两个或两个以上国际法主体之间缔结的、以国际法为准的、规定当事方权利义务的协议

b.国际习惯

两个构成要素:一是物质要素和客观要素,二是心理要素或主观要素。一项国际习惯必须同时具备这两个要素特别是心理要素。

c.一般法律原则

d.司法判例、国际法学说、国际组织协议本身不是国际法的渊源,而是辨认证明国际法原则时的辅助方法。

二、国际法的编纂

a.把原有的国际法规则法典化

b.对正在形成中的或不明确的规则进行整理和完善。

 

第三节        国际法与国内法的关系

 

一、国际法与国内法关系的理论

a.一元论:认为二者同属一个法律体系

b.两元论或平行说:认为二者是不同的法律体系,各自有其不同性质、效力根据、调整对象和适用范围,互不隶属各自独立

c.一元与二元这间。目前多数学者持这种观点。

二、国际法与国内法关系的实践

a.除了牵扯到由此产生的因违背国际法义务而承担国家责任的情况外,原则上处理这个问题是一国国内法事项。

b.国际法包括成文条约,也包括不成文的国际习惯

c.条约一般地只对缔约国具有拘束力

d.国际法与国内法冲突的解决也包括习惯和条约两个方面。

三、国际法在我国国内的适用问题

a.在宪法中将坚持和遵守作为国际法基本原则核心的和平共处五项原则写入其中 DZa[email protected][C [ 本 资 料 来 源 于 贵 州 学 习 网 资格考试司法考试 http://Www.gzU521.com ] DZa[email protected][C

b.条约的直接适用、条约与相关国内法并行适用、条约须经国内立法转化才能适用三种情况

c.民商事范围内中国缔结条约与国内法有不同规定的部分在国内可以直接适用。保留条款除外。

d.民商事以外的条约能否在中国国内直接适用需要根据与该条约相关的法律规定,结合条约本身的情况进行具体考察才能作出恰当结论。

e.民商事范围内条约与国内法冲突时条约可以优先适用。

f.宪法未规定国际习惯在国内法中的地位。

g.排除wto协议文件在中国法院的直接适用,在wto协议在国内的实施方面我国将倾向于主要采取“转化”的方式。

 

第四节        国际法的基本原则

 

一、基本原则的概念

1、基本原则的特征:

a.各国公认

b.知县于国际法律关系所有领域

c.构成国际法体系的基础

d.具有强行法性质

三、基本原则的内容来源

a.1945年《联合国宪章》

b.中国、印度、缅甸首倡的和平共处五项原则。

c.其他国际文件。

二、基本原则的主要内容

1、  国家主权平等原则

(1)国家主权对内最高权,对外独立权,自保权。

(2)主权最早由法国博丹提出

2、不干涉内政原则

内政的范围不与领土范围完全相对应

3、威胁或武力原则

(1)禁止侵略行为:7种

(2)禁止从事武力威胁和进行侵略战争的宣传

4、和平解决国际争端原则

5、民族平等和自决原则U=K]*8r[此 资 料 转 贴 于 学 习 网 资格考试司法考试HtTp://WwW.GzU521.CoM]U=K]*8r

6、善意地改造国际义务原则:真诚善意全面履行

 

第二章 国际法主体

 

第一节 国际法主体概念

 

一、国际法主体的概念

a.具有独立参与国际关系的资格

b.具体直接享有国际法上权利的能力

c.具有直接承担国际法上义务的能力

二、国际法主体的范围

a.主权国家

b.国际组织

c.特定的民族解放组织或民族解放无能无能运动在争取民族独立的过程中作为未来民族国家的过渡性实体。

d.国际社会现实情况中,个人尚不是国际法主体。

 

第二节 国家

 

一、国家的构成要素与类型

1、国家的要素

a.定居的居民

b.确定的领土

c.政府

d.主权

2、  国家的主要类型

a.单一国。如我国

b.复合国

联邦:两个或两个以上成员单位根据联邦宪法组成的国家,统一联邦宪法。

邦联:两个或两个以上主权国家由于特殊目的根据条约组成的国家联合体。邦联本身不是国际法主体

二、国家的基本权利

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a.独立权

b.平等权

c.自保权

d.管辖权

三、国家的管辖权与国家的主权豁免

1、国家的管辖权

a.属地管辖权。以领土为对象对领土及资源管辖;以领土为范围,对领土内人、物、事管辖

b.属人管辖权。包括船舶、航空器、航天器等获得国籍的特定物

c.保护性管辖权。

两个条件:①外国人在领土外行为所侵害的是该国或其公民的重大利益,构成该国刑法规定之罪行或规定应处一定刑罚以上的罪行。②该行为根据行为地法律同样构成应处刑罚的管辖权。

两种方式:①行为人进入该受害国境内被依法拘捕和管辖。②通过国家间对行为人的引渡实现受害国的管辖权。

d.普遍性管辖权。战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪

2、管辖权的冲突和解决

a.国内立法中采用多种管辖权相互配合制定冲突适用规则

b.通过多边国际公约划定缔约国之间某此管辖权或协调管辖权冲突,包括确立有关国家专属管辖权。

c.通过有关国家间的协商调整。

3、国家主权豁免

a.国家主权豁免。

b.国家豁免权放弃。从事商业行为本身不意味着豁免权的放弃。对管辖豁免的放弃不意味着对执行豁免的放弃

四、国际法上的承认与继承

1、国际法上的承认

①特征:

a.国家之间、政府间国际组织、新国家新政府、交战团体和叛乱团体

b.单方行为

c.政治法律行为

②表示形式:

a.明示。正式通知、函电、照会、声明等单方表述

b.默示。建立正式外交关系、缔结正式政治条约、接受和支持。

③法律承认和事实承认

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a.法律承认:正式的,不可撤销

b.事实承认:权宜做法,不完全、非正式和暂性,模糊并可随时撤销

④新国家的承认和新政府的承认

a.新国家承认:独立、合并、分立、分离四种情况

b.新政府承认:单方行为,建立或保持正常关系。

2、国际法的继承

①条约的继承:与领土有关的非人身性条约如领土边界、河流交通、水利灌溉等属继承范围,与国际法主体人格有关的人身性条约及政治性条约如和平友好、同盟互助、共同防御一般不予继承。

②条约继承情况:

a.  合并:对原国有效对继承国继续有效

b.  分离或分立:对原国全部领土有效的条约继续有效,部分领土有效的条约仍对该部分领土有效

c.  领土部分转移:出让国失效,受让国生效

d.  殖民地独立而成的新国家自主决定。

③对于条约以外事项的继承

a.  国家财产:与领土有关联

b.  国家档案:除新独立国家外一般协议解决,没有协议将所涉领土有关档案转属继承国

c.  国家债务继承:恶债不予继承

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