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09年司法考试叶晓川真题讲评理论法讲义(1)

司法考试   点击:次   发布时间:2009-1-25   【字体: 】   来源:Gzu521.com
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第一部分 理论法学

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真题中包含一些常考点、高频考点,可以引导学员有重点地看书。通过研究历年真题可以发现,重复考查的真题较多,所以,要清楚真题的重要性。我们讲的理论法学包括法制史、法理学、宪法、司法制度和法律职业道德,考查分值分别为10分、23分、21分、10分,单纯从某个学科来看,分值都不高,但是如果综合起来看,分值就不低了,所以要重视理论法学。
  法理学很抽象,往往会成为复习卷一时的拦路虎。首先,卷一考查的法理学是对法理学中的一些基本概念的把握,始终要重视基本概念。其次,新增考点是必考点。法理学有4章的内容(法的本体、法的运行、法的演进、法与社会),都可能成为考试内容:第一章中的概念都是重点;第二章中有4个最重要的高频考点(执法、司法、法律解释、法律推理);第三章中重点把握“法治”这个概念,论述题从2006-2008年都重复考查社会主义法治理论,社会主义法治理论脱离不了法治的基本特征和基本内容,本质上考的仍然是法治的概念;第四章需要把握法与道德的关系,很多题目会直接或间接考查法律与道德的联系与区别。
  宪法主要考查法条,根据法条命题一般不会有争议。
  司法制度和法律职业道德主要考查法条。2008年重点考查了《律师法》,因为《律师法》在2008年有很大的修改。如果法条在当年有修改,这个法条肯定是重点,尤其是修改的部分很容易出考题。
  法制史很难记忆,但是命题有规律可循。第一,不管是中国法制史,还是外国法制史,考查的都是有特色的部分。第二,注重当年的社会热点问题,如死刑复核问题。

法理学部分


  一、法的本质
  (2004年试卷一单选第1题)根据马克思主义法学的基本观点,下列表述哪一项是正确的?( )
  a.法在本质上是社会成员公共意志的体现
  b.法既执行政治职能,也执行社会公共职能
  c.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件
  d.法不受客观规律的影响
  [答疑编号911010101:针对该题提问]
  答案:b
  解析:本题考查法的本质。法的本质与法的特征,是法理学第一章首先接触到的概念,考试经常考查这个知识点。很可能成为卷一的第一个考题。学习法理学不可强行记忆、背诵,必须理解这些基本概念。对于法的本质,马克思主义法学与非马克思主义法学有不同的观点。考试主要考查的是马克思主义法学的观点。马克思主义认为法的本质表现为:(1)国家性(官方性、正式性)。体现为正式主体作出、经过正式程序、有正式的表现形式。如果某个文件不具备正式的形式就不是法,如法和政策的区别。(2)阶级性。是指法律是统治阶级意志的体现,也可能会同时反映被统治阶级的某些愿望和要求。统治阶级的意志不是统治阶级个体意志的简单相加,而是统治阶级的根本意志、整体意志。(3)社会性(物质制约性)。指法最终是由一定社会物质生活条件决定的。
  选项a错误,法在本质上是统治阶级意志的体现。选项c错误,法最终是由一定社会物质生活条件决定的。选项d错误,法同样受客观规律的支配。

  二、法的特征
  (2007年试卷一单选第7题)下列哪一选项体现了法律的可诉性特征?( )
  a.下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效
  b.公民和法人可以利用法律维护自己的权利
  c.“一国两制”原则体现在《香港特别行政区基本法》的制定过程中
  d.道德规范上升为法律规范
  [答疑编号911010102:针对该题提问]
  答案:b
  解析:本题考查法的特征。法的特征包括:(1)规范性。规范包括自然规范、技术规范、社会规范。自然规范是处理自然之间的关系,技术规范是处理人与自然之间的关系,社会规范是处理人与人之间的关系。法是社会规范。(2)普遍性。法在一个国家主权所及的范围内是普遍有效的。(3)国家意志性。法是统治阶级意志的体现。(4)国家强制性和程序性。法是由国家强制力保障实施的。(5)权利义务性。权利、义务是法律关系的内容。权利义务的联系是历年考试的重点。二者的联系包括相辅相成、总量上相等、经历了浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程、代表了不同的法律精神。(6)可诉性。法律是公民和法人用来维护权利的工具。
  宪法的特征:宪法是国家的根本法;宪法是公民权利的保障书;宪法是民主事实法律化的基本形式。社会决定法,民主事实决定宪法,可以和法的社会性相联系。
  法律的可诉性是指法律具有被任何人(包括公民和法人)在法律规定的机构(尤其是法院或者仲裁机构)中通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用以维护自身权利的可能性。根据这个定义,我们可以看出,只有选项b是正确的。

  三、法的作用
  1.(2006年试卷一多选第52题)20世纪90年代初,传销活动在中国大陆流行时,法律法规对此没有任何具体规定。当时,执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据《民法通则》第7条。该条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”这说明法律原则具有哪些作用?( )
  a.法律原则具有评价作用
  b.法律原则具有裁判作用
  c.法律原则具有预测作用
  d.法律原则具有强制作用
  [答疑编号911010103:针对该题提问]
  答案:abcd
  解析:本题考查法的作用。法的作用是指法对社会的影响,可以分为规范作用和社会作用。法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种。指引作用是指法对本人的行为具有引导作用,分为确定的指引和有选择的指引。评价作用是评价他人。预测作用是预测人们之间的交互行为。教育作用是教育一般人。强制作用是强制违法犯罪者。法的社会作用是法对社会生活所产生的深刻的影响。
  选项a,评价他人行为是否合法。选项b,司法机关可以按照第7条进行处理。选项c,预测人们之间的交互行为。选项d,对违法犯罪者的强制。所以,本题的四个选项都是正确的。
  2.(2008年延考地区试卷一多选第51题)关于法的作用,下列哪些选项是错误的?( )
  a.法是由人创制的,人们在立法时受社会条件的制约
  b.法律人在处理法律问题时没有自己的价值立场
  c.法具有概括性,能够涵盖社会生活的所有方面
  d.法律不能要求人们去从事难以做到的事情
  [答疑编号911010104:针对该题提问]
  答案:bc
  解析:本题考查法的作用。要认真审题,看清题干要要求,是要求选择正确的选项还是错误的选项。选项b错误,法律人是有其法律思维的,法律思维的基本特征之一就是价值判断。选项c错误,法不是万能的,法的局限性是和法律调整对象的有限性相联系的,法不可能调整社会生活的全部,而且是和其他社会规范一起发挥对社会的调整作用。
  关于法的作用,2007年的论述题有涉及。

  四、法的价值
  (2008年试卷一单选第3题)我国《刑法》第二十一条规定,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。该条文中的价值平衡,适用的是下列哪一项原则?( )
  a.价值位阶原则
  b.个案平衡原则
  c.比例原则
  d.功利原则
  [答疑编号911010201:针对该题提问]
  答案:c
  解析:本题考查法的价值。价值位阶原则指在不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值(自由、正义、秩序)。个案平衡是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益,即针对具体问题要具体分析。比例原则是指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时,不得逾越此目的所必要的程度”。换句话说,即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价,也应当使被损害的价值减低到最小限度。论述题可能涉及比例原则。紧急避险的价值平衡属于比例原则,因此,本题的正确答案是c。

  五、法的要素
  1.(2006年试卷一单选第1题)我国《合同法》第41条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”对该法律条文的下列哪种理解是错误的?( )
  a.该法律条文规定的内容是法律原则
  b.格式条款本身追求的是法的效率或效益价值,该法律条文规定的内容追求的是法的正义价值
  c.该法律条文是对法的价值冲突的一种解决
  d.该法律条文规定了法律解释的方法和遵循的标准
  [答疑编号911010202:针对该题提问]
  答案:a
  解析:本题考查法的要素。要把法的三要素和法律规则的三要素区别开来。一个完整的规则由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。
  《合同法》第41条规定的内容不是法律原则,而是法律规则。选项a错误。
  格式条款是为了重复使用而事先制订的、在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款追求的是法的效率价值,选项b正确。
  根据该条文的内容可知,该条文规定的是对格式条款解释的一般标准和方法,同时也体现了对法的价值冲突加以解决的含义,故选项c、d正确。综上可知,本题的答案为a。
  2.(2006年试卷一多选第55题)小丽是陈某的养女,在22岁时准备与其结识半年的男朋友结婚。陈某以小丽岁数小、与男朋友认识时间太短等为由,不同意两人结婚,并禁止他们来往。从此,陈某只要发现小丽与男朋友来往,就对她拳脚相加,而且不允许她周末外出。小丽忍无可忍,向当地法院提起诉讼。该法院根据我国《刑法》第257条第1款的规定(即“以暴力干涉他人婚姻自由的,处二年以下有期徒刑或者拘役”),判处陈某拘役2个月。根据该案,下列哪些说法是正确的?( )
  a.法院所引用的刑法条款所规定的内容属于任意性法律规则
  b.该刑法条款对小丽的起诉行为起到了一种确定性的指引作用
  c.法院在该案件中适用的法律推理属于演绎推理
  d.法院在认定案件事实的过程中不需要运用价值导引的思考方式
  [答疑编号911010203:针对该题提问]
  答案:c
  解析:(本题b选项有争议)
  法律规则分为强行性规则和任意性规则。如果法律规则是允许当事人协议变更的,是任意性规则。如果不允许随意加以变更的,是强行性规则。刑法规则属于强行性规则,选项a错误。
  根据该刑法规范,小丽可以起诉也可以不起诉,所以,是有选择的指引。
  演绎推理是从大前提和小前提中必然地推到出结论或结论必然地蕴涵在前提之中的推论。法院在该案件中适用的法律推理属于演绎推理。选项c正确。
  法院在认定案件事实的过程中虽然主要依据法律规定,但仍需要运用价值导引的思考方式。选项d错误。
  3.(2008年试卷一多选第51题)关于法律原则的适用,下列哪些选项是错误的?( )
  a.案件审判中,先适用法律原则,后适用法律规则
  b.案件审判中,法律原则都必须无条件地适用
  c.法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞
  d.法律原则的适用采取 "全有或全无"的方式
  [答疑编号911010204:针对该题提问]
  答案:abd
  解析:法律规则一定是有一个逻辑结构的,即假定条件、行为模式和法律后果,是明确、具体地规定权利和义务的内容。法律原则不具备像规则那样的逻辑结构,仅仅规定一种价值导向,是模糊的、抽象的。适用时,一般先适用规则,因为规则是明确、具体的。适用法律原则的情况包括:(1)穷尽规则,方可适用原则。(2)为了实现个案正义,在规则和原则都具备的情况下,可以舍弃规则用原则。(3)有更强理由,可以适用法律原则。
  选项a错误,首先应该适用规则。选项b错误,适用法律原则是有条件的。选项d错误,法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的。

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