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13、[考点提示]执行竞合 [要点分析] 执行竞合，即多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行的情形。此时，由于涉及到多个债权人的利益，因此，如何确定执行顺序非常重要。最高人民法院《执行问题规定》第88条规定，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。因此，选项a是正确的。 [参考答案]a 14、[考点提示]专属管辖 [要点分析]在涉外民事诉讼中，涉及到国家司法主权的维护问题，其中一个很重要的方面就是，凡是属于中国法院专属管辖的案件，其他国家的法院无权管辖。对此，民事诉讼法第246条规定，因在中华人民共和国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。本题所涉及的因中国甲公司与德国乙公司签订一份在中国某市成立中外合资经营企业德华实业公司的合同发生的纠纷的确应当专属于中国法院管辖。但是，专属管辖是相对于诉讼而言的，也就是说，凡是专属于中国管辖的案件，只要当事人提起诉讼，其他国家的法院无管辖权，可见，涉外专属管辖的目的在于排斥其他国家法院的管辖权；如果当事人协商选择仲裁，则不排除双方当事人自愿选择外国的仲裁机构进行仲裁，因此，本题中双方当事人自愿选择瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁解决争议的仲裁协议是完全合法有效的。故选项d是正确的。 [参考答案]d 15、[考点提示]仲裁协议的独立性 [要点分析]当事人针对合同关系签订的仲裁协议作为合同内容的组成部分，虽然与合同存在着必然的依赖关系，即仲裁协议所解决的争议是在合同当事人在履行合同时就合同所约定的当事人之间的实体权利义务关系所发生争议，而且仲裁协议发生的前提条件一定是双方当事人就合同的履行发生争议；但是，仲裁协议一旦有效订立后即具有效力的独立性。对此我国《仲裁法》第19条规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。这一条款明确确定了仲裁协议效力的独立性问题。本题中，虽然甲公司与乙公司之间就因终止合同给乙公司造成损失的赔偿问题双方发生争议，但是，该合同终止问题并不影响仲裁协议的效力，因此，选项b是正确的。 [参考答案]b 二、多项选择题 1、[考点提示]辩论原则 [要点分析]理解辩论原则需注意以下几点：①辩论权之行使贯穿于诉讼的整个过程，这里的诉讼整个过程只能理解为狭义诉讼过程，即审判过程。②辩论的内容广泛，既可以是程序方面的问题，也可以是包括实体事实与实体法律适用在内的实体方面的问题。③辩论的形式多样，可以口头辩论，也可以书面辩论。因此，选项abcd均符合辩论原则的要求。 [参考答案]abcd 2、[考点提示]合议庭的组成 [要点分析]合议庭的组成是合议制度的核心。在我国，民事案件合议庭的组成因案件审理程序的不同而有所不同：①第一审合议庭由审判员与陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭，并且陪审员在执行陪审职务时，与审判员具有同等的权利义务。②第二审合议庭由审判员组成；③发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭；④审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。因此，选项b与d是正确的。 [参考答案]bd 3、[考点提示]管辖权异议 [要点分析]管辖权异议，即法院受理案件后，当事人在提交答辩状期间对受诉法院无管辖权提出的意见或主张。根据民事诉讼法第38条以及司法解释的规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。这里的当事人通常是被告，有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，因为其是本案的当事人，但不是本诉的当事人，而管辖权是根据本诉确定的。因此，选项abd是正确的。 [参考答案]abd 4、[考点提示]非实体权利主体作为当事人的情形 [要点分析]在我国，民事诉讼权利能力即能够成为民事诉讼当事人，享有诉讼权利，承担诉讼义务的资格。对于自然人而言，其民事诉讼权利能力始于出生，终于死亡；对于法人而言，始于依法成立，终于法人终止，如法人合并、分立等。在一般情况下，有民事权利能力的人，就有诉讼权利能力；在特殊情况下，没有民事权利能力的人，也可能依法享有独立的诉讼权利能力。非实体权利义务主体成为当事人主要包括：①其他组织，具体范围可以参见最高人民法院《若干意见》第40条的规定；②失踪人的财产代管人，这里需要注意的是，这些失踪人一定是经过法定程序宣告失踪的人，如果该公民仅仅只是一个处于自然失踪状态的失踪人，那么其财产代管人没有诉权，不能成为民事诉讼中的当事人；③遗产管理人、遗嘱执行人；④为保护死者名誉权、著作权等而提起诉讼的死者的近亲属；⑤清算组织。因此，选项acd是正确的。 [参考答案]acd 5、[考点提示]必要共同诉讼人的关系 [要点分析]必要共同诉讼人的关系包括两种：一是外部关系，即必要共同诉讼人与对方当事人之间的关系。二是内部关系，即必要共同诉讼人之间的关系，主要体现在其中一人的诉讼行为对他人的效力问题。对此，《民事诉讼法》第53条第2款规定，共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。因此，选项ad是正确的。 [参考答案]ad 6、[考点提示]无独立请求权第三人 [要点分析]根据最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干规定》中的有关规定。第9条规定，受诉人民法院对于原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。第10条规定：人民法院在审理产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。因此，选项abd时正确的。 [参考答案]abd 7、[考点提示]诉讼代理人的代理权限 [要点分析]法定代理人是当事人的全权代理人，即法定代理人不仅能够行使一般性诉讼权利，如提供证据、提出管辖权异议等，而且可以行使一些涉及到实体利益处分的特殊诉讼权利，如承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等。而委托代理人的代理权限则应取决于被代理人的具体授权。委托代理可以分为一般代理和特别代理。在一般代理的情况下，代理人只能进行一般性诉讼权利的代理，对于特殊诉讼权利的代理必须要明确授权。如果授权委托书中仅写全权代理而无具体授权，只能理解为一般代理，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更请求，进行和解，提起反诉或者上诉。因此，选项abcd均是正确的。 [参考答案]abcd 8、[考点提示]证人的资格 [要点分析]证人是就其了解的案件情况向法院作出叙述的人。在我国，凡是了解案件情况的人都有义务作证，除非不能正确表达意志。即了解案件情况的单位与个人可以成为证人；待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。但是，由于民事诉讼中的证人是当事人向法院提供的，这就决定了证人往往与当事人存在特殊的关系，如亲属关系、同学关系等，因此，民事诉讼中未确立证人优先的制度，故本案的诉讼代理人、审判人员、书记员不得作为证人。这一点不同于刑事诉讼。因此，选项ab是正确的。 [参考答案]ab 9、[考点提示]当事人陈述的效力 [要点分析]当事人陈述作为一种独立的证据种类，因案件涉及当事人的利害关系而具有客观真实性与虚假性并存的特点，因此，当事人陈述的效力需具体分析。根据《证据规定》第76条的规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。因为对方认可的事实即成为无需证明的对象。因此，选项a是错误的，而选项b是正确的。 由于民事诉讼所解决的争议属于当事人之间的私权争议，基于当事人所享有的的处分权，当事人可以在诉讼中自行和解或者在法院主持下进行调解，但是，根据《证据规定》第67条的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。因此，选项c是错误的，而选项d是正确的。 [参考答案]bd 10、[考点提示]财产保全 [要点分析]根据我国民事诉讼法第94条的规定，财产保全的范围限于请求的范围或者与本案有关的财物。其中请求的范围，一般是针对金钱之诉，被保全财产的价值应当大体相当于诉讼请求的数额。而与本案有关的财物，一般针对非金钱的其他案件，可以对当事人争议的标的物采取财产保全措施。因此，选项a是正确的。 法院裁定采取财产保全措施后，被申请人即不得处分该被保全财产，如果财产保全措施适用不当，则可能会给被申请人造成不应有的损失。为维护被申请人的利益，利害关系人申请诉前财产保全应当提供担保。而诉讼中财产保全则不同，采取诉讼中财产保全时，人民法院已经对所受理的案件有了一定的了解，因此，是否提供担保，由人民法院决定，即人民法院可以责令申请人提供担保的，也可以不责令申请人提供担保。因此，选项b泛泛地说法院采取财产保全，当事人应当提供担保是错误的。 财产保全究竟如何采取，因财产保全的种类不同而有所不同。就诉前财产保全而言，人民法院只能根据利害关系人的申请采取财产保全措施，不存在依职权采取诉前财产保全措施的问题；而对于诉讼财产保全，则既可以根据当事人的申请采取，也可以由人民法院根据案件的需要依职权主动采取。因此，选项d宽泛地认为财产保全措施既可以基于申请而采取，也可以由法院依职权采取是错误的。 法院基于申请采取财产保全措施的目的从本质上看是为了维护申请人的利益，但是，如果申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。因此，选项c是正确的。 [参考答案]ac   |
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