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2008司法考试民事诉讼法讲座笔记(3)

司法考试   点击:次   发布时间:2008-3-19   【字体: 】   来源:Gzu521.com
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第九章     期间、送达
一、期间
? 期间开始的时、日,不计算在期间内。
? 期间的最后一日为法定节假日的,以法定节假日后的第一日为期间届满日。
? 诉讼文书的在途期间不包括在内。
二、送达
? 留置送达:应将诉讼文书放在受送达人的住所
? 调解书的送达:不得留置送达,可由本人或者代收人签收。

第十章    法院调解
一、法院调解的含义
?  法院调解的两层含义:诉讼活动与结案方式
?  调解主体社会化:委托调解与协助调解3条
二、调解协议的内容
注意:1、和解后的处理;
2、协议内容超出诉讼请求的处理;
3、协议内容涉及担保人的处理;
4、法院不予以认可的情形。
三、法院调解的生效
? 对于不需要制作调解书的案件,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。注意:请求制作调解书的处理。
? 调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。
四、法律效力的体现
诉讼结束;对调解书不得上诉;当事人在诉讼中的实体权利义务争议消灭;具有给付内容的调解书具有强制执行的效力。

第十一章   财产保全与先予执行
第一节     财产保全
一、诉前财产保全与诉讼中财产保全之比较
注意:在担保与管辖方面的区别
二、财产保全的范围
限于请求的范围或者与本案有关的财物
三、财产保全的措施
? 可以采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法
? 可以保全抵押物、留置物,但抵押权人、留置权人有优先受偿权
? 可以保全被申请人已到期的债权
四、错误申请的赔偿
五、行为保全
《著作权法》第49条1款、《专利法》第61条1款、《商标法》第57条1款
第二节   先予执行
先予执行的案件范围
? 追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件
? 追索劳动报酬的案件
? 因情况紧急需要先予执行的案件:需要立即停止侵害,排除妨碍的;需要立即制止某项行为的;需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的;追索恢复生产经营急需的保险理赔费的。

第十二章  对妨害民事诉讼行为的强制措施
一、妨害民事诉讼行为的构成要件
1、行为主体要件——一切人
2、主观要件——故意
3、后果要件——妨害了民事诉讼
4、时间要件——诉讼过程中
二、强制措施的适用
? 拘传适用于经两次传票传唤,无正当理由不到庭的必须到庭的被告与给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人。必须到庭的被告见《若干意见》第112条
? 拘传、罚款和拘留的适用应当由院长批准
? 对同一行为的罚款、拘留不得连续适用;罚款和拘留可以单独适用,也可以合并适用。

第十三章    诉讼费用
一、其他诉讼费用
? 勘验、鉴定、翻译所需要的费用
? 证人、鉴定人、翻译人员出庭的交通费、食宿费、误工补贴费。
二、诉讼费用的负担
一般规律是按照诉讼案件最后的实体结果来确定,但离婚案件除外,由人民法院决定。

第十四章     普通程序
第一节    普通程序的审理阶段
一、起诉与受理
1、起诉条件的理解与适用
 注意:(1)原告的适格;
(2)被告下落不明不等于不明确;
(3)起诉证据不同与胜诉证据
2、不予受理、驳回起诉与驳回诉讼请求的适用
在审查起诉阶段,对于不符合起诉条件的,裁定不予受理;在受理案件后,对于不符合起诉条件的,裁定驳回起诉;对于丧失实体胜诉权的,判决驳回诉讼请求。
3、对特殊情况的处理
? 第一、离婚案件的再起诉问题;
? 第二、赡养费、抚养费、抚育费案件的再起诉问题;
? 第三、对于超过诉讼时效起诉的处理。
二、审理前准备
三、开庭审理
? 评议:注意与仲裁评议的区别。
? 宣判一律公开。
第二节   撤诉与缺席判决
一、撤诉
1、按撤诉处理的法定情形
经传票传唤,无正当理由不到庭或者未经法庭许可中途退庭的原告(该原告应作广义理解);无行为能力的原告的法定代理人;当事人不交纳诉讼费用。
2、撤诉的法律后果:终结诉讼程序;诉讼时效重新开始计算;诉讼费用由原告或者上诉人负担,减半征收;诉讼法律关系消灭
二、缺席判决
经传票传唤,无正当理由不到庭或者未经法庭许可中途退庭的被告(该被告应作广义理解);无行为能力的被告的法定代理人;无独立请求权的第三人;申请撤诉未获得准许的原告
第三节  延期审理、诉讼中止与诉讼终结
一、延期审理
? 法定情形:民事诉讼法第132条
二、诉讼中止
? 法定情形:民事诉讼法第136条
三、诉讼终结
? 法定情形:民事诉讼法第137条
第十五章    简易程序
一、简易程序的适用范围
? 可以适用简易程序的法院、审级以及案件
? 简易程序的选择适用
? 不得适用简易程序的案件
? 简易规定第1条
二、简易程序的具体规定
1、起诉与答辩
2、审理前准备:当事人异议、先行调解案件
3、开庭与宣判
4、裁判文书的制作

第十六章    第二审程序
第一节    上诉的提起与受理
一、上诉的提起
1、上诉的实质要件:允许上诉的判决与裁定
2、上诉的形式要件
? 有上诉权的人应是一审判决中实体权利与义务承受人;双方当事人和第三人都上诉的,均为上诉人;必要共同诉讼人的上诉问题:有权上诉并提出上诉的人为上诉人,上诉人对与谁之间的权利分担有意见的,谁为被上诉人,其他当事人依原审诉讼地位列明即可。
? 上诉期与上诉状
二、上诉的受理
提起上诉原则上应通过原审人民法院
第二节     上诉案件的审理
一、审理范围
对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。但判决违反法律的禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。被上诉人在答辩状中提出的请求,可以不予审查。
二、审理方式
迳行裁判的适用:一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件;当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件;原判决认定事实清楚,但适用法律错误的案件;原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决,需要发回重审的案件
三、对上诉案件的调解
? 漏审、漏判诉讼请求问题:调解不成,发回重审
? 遗漏必要共同诉讼人问题:调解不成,发回重审
? 新增加诉讼请求或反诉问题:调解不成,告知另行起诉
? 离婚问题:调解不成,发回重审
第三节    上诉案件的裁判
一、对一审判决提起上诉案件的处理
1、驳回上诉,维持原判
2、依法改判
? 原判决适用法律错误(法定改判);原判决认定事实不清、证据不足,或者认定事实错误(可改判)。
3、裁定撤销原判,发回重审
? 原判决认定事实不清、证据不足,或者认定事实错误(可发回);原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的(法定发回)
4、裁定驳回起诉的适用
二、对一审裁定提起上诉案件的处理
? 一律使用裁定

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