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2008司法考试民事诉讼法讲座笔记(2)

司法考试   点击:次   发布时间:2008-3-19   【字体: 】   来源:Gzu521.com
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第五章    当事人
第一节      当事人概述
一、当事人的概念与特征
二、民事诉讼权利能力与民事诉讼行为能力
    注意未成年人与精神病患者的当事人资格。
? 注意非实体当事人的情形:特殊情况下,没有民事权利能力的人,有独立的民事诉讼权利能力,可以作为当事人。如失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、死者的近亲属、清算组织。
? 三、当事人的变更
注意法定变更
? 自然人死亡:债权债务纠纷案件,由合法继承人承担
? 法人终止:合并、分立的,由合并、分立后的新法人承担;破产的,由清算组承担;撤销的,有清算组的由清算组承担,没有清算组的,由决定撤销的机构承担
第二节    原告和被告
一、以民事法律关系为依据
二、法人和直接责任人问题
1、法人和内部工作人员。
取决于工作人员的行为是否为职务行为或者授权行为
2、责任人作为当事人
? 冒用法人或者其他组织的名义。
? 以尚未成立的法人或者其他组织的名义从事活动。
? 以终止后法人或者其他组织的名义从事活动。
三、法人与分支机构问题
四、雇主与雇工问题
取决于雇工的行为是否为雇佣合同中的行为,注意人身损害赔偿司法解释第9条的特殊规定。
第三节    共同诉讼
一、必要共同诉讼
? (一)法律规定的必要共同诉讼的情形
挂靠关系、个体工商户与实际经营者不一致、个人合伙(注意与合伙组织作为当事人的区别)、企业法人分立、借用关系、保证合同关系、继承关系、代理关系、共有财产关系。此外注意《人身损害赔偿司法解释》中关于共同侵权、共同危险行为、帮工行为等的特殊规定。
? (二)标的的共同
特定身份关系、连带债权与连带责任、内部不可分合同关系、共同侵权行为或者共同危险行为
  (三)必要共同诉讼人的关系
内部关系:其中一人的诉讼行为经其他人承认,对其他共同诉讼人发生法律效力。注意必要共同诉讼人的上诉问题是一个例外。
? (四)必要共同诉讼人的追加
注意:二审与审判监督程序中的追加:即调解不成的,发回重审,以保证当事人的上诉权
二、普通共同诉讼人
? 当事人一方或者双方为二人以上,诉讼标的为同一种类,人民法院认为可以合并审理,当事人也同意合并审理的诉讼。
? 注意:普通共同诉讼人的独立性
? 诉讼行为独立
? 特殊情形独立
? 裁判结果独立
第四节    诉讼代表人
一、诉讼代表人的概念
二、诉讼代表人的相关程序问题
1、诉讼代表人的确定
? 在人数确定的代表人诉讼中,由全体当事人推选共同的代表人,也可以由部分当事人推选自己的代表人;推选不出代表人的当事人,在必要的共同诉讼中亲自参加诉讼,在普通的共同诉讼中可以另行起诉。
? 在人数不确定的代表人诉讼中,由当事人推选代表人,也可以由人民法院提出人选与当事人协商,还可以由人民法院指定代表人。推选不出代表的当事人可以另行起诉。
2、诉讼代表人的权限
诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。
注意:公益诉讼
第五节     第三人
一、有独立请求权的第三人
? 有独立请求权的第三人处于参加之诉的原告地位,注意有独立请求权的第三人参加诉讼后,本诉的原告申请撤诉时的处理。
二、无独立请求权的第三人
? (一)参诉根据:法律上的利害关系
1、实务中的几种常见类型
? 连环合同引起的诉讼;
? 因使用原材料加工成品引起的诉讼;
? 因三角债引起的代位权诉讼;
? 产品质量缺陷诉讼;
? 撤消权诉讼问题;
? 合同转让问题。
2、法律上利害关系的界定
第一、三个主体之间存在两个内容、客体相牵连的法律关系;
第二、第三人与本诉一方当事人之间的法律关系有发生争议的可能,而且该争议直接影响本诉当事人之间的法律关系。
? (二)参诉地位
1、无权行使的诉讼权利
无权提出管辖权异议,无权放弃、变更诉讼请求,无权申请撤诉
2、附条件行使的诉讼权利
是否有上诉权或者调解的同意与调解书的签收权,取决于是否直接承担义务。
? (三)参诉方式
可以申请参加,也可以由人民法院通知其参加诉讼。

第六章      诉讼代理人
一、法定代理人
? 法定代理权随监护权的产生而产生,随监护权的消灭而消灭
? 法定代理权为全权代理
二、委托代理人
1、委托代理人的范围:意见第68条
2、委托代理人的权限:授权委托书中仅写全权代理而无具体授权的,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉。
3、委托代理人后,本人可以不出庭,但离婚案件除外。委托了代理人的离婚案件的当事人,本人除不能表达意志的外,仍应当出庭。确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。

第七章    民事诉讼证据
第一节        民事证据概述
1、证据与证据材料
2、民事证据,即能够证明案件真实情况的事实资料。
3、证明标准:主观方面与客观方面
客观性、关联性、合法性(第一、形式合法;第二、收集手段合法;第三、证据材料转化为证据合法)
第二节    民事证据的种类
一、书证、物证与视听资料
注意:三种证据的鉴别
二、证人证言
1、单位与个人可以成为证人,不能正确表达意志的人不能作为证人。
2、下列人员不能作为证人:诉讼代理人、法官、书记员、鉴定人、翻译人员和检察人员
3、证人不出庭的法定情形:证据规定第56条
三、鉴定结论
1、鉴定的启动:当事人申请、法院决定
2、鉴定机构和鉴定人员的确定方式:当事人协商,协商不成的由人民法院指定
3、申请重新鉴定的法定情形
4、专家辅助人
四、当事人陈述的效力
?  当事人的主张,只有本人陈述而无其他证据加以证明,法院不得支持其主张,除非对方当事人承认。
?  和解或者调解中陈述的效力:67条
五、不能单独作为定案依据的证据
未成年人所作的与其年龄和智力状态不相当的证言;与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;存有疑点的视听资料;无法与原件、原物核对的复印件、复制品;无正当理由未出庭作证的证人证言。
第三节    民事证据在理论上的分类
一、按照证据与举证责任的关系,可以将证据分为本证与反证
二、按照证据的来源,可以将证据分为原始证据与派生证据
三、按照证据与待证事实之间的关系,可以将证据分为直接证据与间接证据。

第八章   民事诉讼中的证明
第一节    证明的对象
一、证明对象的范围
当事人主张的实体法事实;当事人主张的程序法事实;证据事实;外国法律与地方性法规、习惯。其中,实体法事实包括:第一、当事人主张权利或者法律关系产生所依据的事实;第二、当事人主张权利或者法律关系消灭所依据的事实;第三、当事人主张权利或者法律关系变更所依据的事实;第四、当事人主张排除对方权利所依据的事实;第五、当事人主张妨碍对方权利产生所依据的事实。
二、不需要证明的事实
? 《证据规定》第9条:众所周知的事实;自然规律及定理;根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实;已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;已为仲裁机构的生效仲裁裁决所确认的事实;已为有效公证书所证明的事实。
? 《证据规定》第8条:当事人明示的承认、当事人默示的承认、代理人的承认、承认的撤回
第二节    证明责任
一、证明责任的负担原则
谁主张谁举证(这里的主张指需要作为证明对象的主张)
二、证明责任负担的例外规定——举证责任的倒置
因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼;高度危险作业致人损害的侵权诉讼;因环境污染引起的损害赔偿诉讼;因建筑物责任引起的损害赔偿诉讼;饲养动物致人损害的侵权诉讼;因缺陷产品致人损害的侵权诉讼;因共同危险行为致人损害的侵权诉讼;因医疗行为引起的侵权诉讼
第三节   证据的收集与保全
? 人民法院自行收集的证据:涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
? 申请人民法院调查收集的证据:申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
第四节   证据的其他规定
1、举证时限
2、交换证据
3、新证据
4、质证:涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据,不得在开庭时公开质证。
?  质证的内容:证据的真实性、关联性、合法性以及证明力的有无与大小。
5、认证:(1)认证的基本要求:第64条(2)对单一证据的认证:65条(3)综合性认证:77条
6、妨碍举证问题:75条
?  妨碍举证的问题

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