专题六 法的效力根据：西方关于法效力来源与法概念的三大流派

  2007年考试大纲里增加“法的效力根据”这一新的考点，无疑也可以命制理论性的论述题，尤其是涉及到大纲要求掌握法的概念轮的基本立场，这样就必须要了解围绕法的效力根据，西方形成了三个对什么是法的概念的回答的立场。国家司法考试论述题无疑在向基础性、理论性与综合性方向发展，而这里“法学的基本流派”无疑也就是一个具有基础性、理论性与综合性的知识，需要简单了解。

1.     实证主义法学

分析实证主义法学首先强调的是对制定法或国家法的尊敬。要求法官在正常情况下要根据制定法裁判。分析实证主义法学在研究对象上侧重于对法律的形式方面进行研究，它强调不过问法律的实质内容，对它的基本体系、概念、规范逻辑等进行研究，以确保能够准确的指引法官进行裁判，为立法者提供准确和清晰的概念进行立法。法律实证主义强调在概念上，法律不必然包含正义与道德，法律更多是一种社会事实，在内容上与某一个道德没有必然联系；在效力根据上，强调法的效力来自于自身，比如通过一定的程序和权限进行的立法活动；法官的认可和创造活动等九 天考资www.jiutian99.com。

2.     自然法学

  自然法立场强调在概念上，法律必然包含正义与道德，法律在内容上受到道德的必然影响，要体现和维护一定的道德，否则就不是法律；在效力根据上，强调道德是法的根据，不符合道德的法没有效力；当法官没有明确的法律可以裁判的时候，他更需要援用事物一般之理或法理，来正当化他的裁判。只强调内容上法律与道德有必然联系的自然法学的核心观点是从抽象的法律这一现象看，它必须在内容上和普世伦理、流行道德观念一致，否则就是“恶法”，从而不具有法律效力。其代表者是古典自然法学派。

   3.社会法学

社会学法学反对仅仅从形式上研究法律的效力，认为法的效力根据来自社会本身，主张研究活法，研究行动中的法，研究法律的实际效力和它的社会成本等等问题。习惯正是社会学法学研究的重要对象。社会学法学认为习惯实际上包含了相当合理的层面，习惯不是盲目的，也不是落后和非理性的，而是人们在交往活动中不断调整、不断适应所积累下来应对各种变异与突发情况的智慧结晶，因此习惯具有相当大的合理性。当没有制定法的时候，法官由于不得拒绝裁判，因此他可以借鉴习惯的合理内容，并把它作为判断案件的依据。

  根据上面的阐述，我们可以把三大流派的要点归纳为下表：

（一）   套路总结

作为司法考试，直接阐述三大流派的理论似乎不太可能，但完全有可能在具体的法律条文或具体的案件中来考察，实际上在其他考试中早已经有过这样的方式。所以考生如果碰到这样涉及到法学三大流派的知识的题目，还是要心中有数才行。

专题七：近年社会热点问题举要

（一） 宽严相济的刑事政策

  为了最大限度地增加社会和谐因素，最大限度地减少社会不和谐因素，最大限度地缓解社会冲突，最大限度地防止社会对立，今年中央提出了要实施宽严相济的刑事司法政策：  这一政策的含义是：严，就是要毫不动摇地坚持"严打"方针，集中力量依法严厉打击严重刑事犯罪。对危害国家安全犯罪、黑社会性质组织犯罪、严重暴力犯罪以及严重影响人民群众安全感的多发性犯罪必须从严打击，决不手软。宽，就是要坚持区别对待，应依法从宽的就要从宽处理。对情节轻微、主观恶性不大的犯罪人员，尽可能给他们改过自新的机会，依法从轻减轻处罚。对未成年犯罪人，可依法判处缓刑、运用减刑或假释等措施，进行教育、感化、挽救。积极探索因民事纠纷激化形成的刑事案件的处理办法，尽可能依法减少刑事处罚数量。认真研究依法正确适用减刑、假释、保外就医等措施，促进罪犯改造。进一步做好劳教工作，提高教育挽救质量。积极推进社区矫正试点工作，确保取得良好效果。探索建立刑事自诉案件的和解、调解制度，节省司法资源，以争取最好的法律效果和社会效果。这在构建社会主义和谐社会中具有重大现实意义：

 第一，实施宽严相济的刑事司法政策，是长期以来预防犯罪、控制犯罪得出的重要结论。实践证明，社会急剧变革过程中所带来的刑事犯罪高发的客观现实，决定了不坚持严打方针，就难以有效地控制住社会治安局势，就难以有效地遏制住刑事犯罪高发的势头。但是，从刑事犯罪发展的规律来看，严打的作用毕竟是有限的，单靠严打不可能完全抑制犯罪、减少犯罪，而且随着严打斗争的持续进行，严打本身的边际效应也在递减。因此，必须以与时俱进的精神，调整并实行宽严相济的刑事司法政策，对犯罪分子区别对待，当宽则宽，该严则严。

  第二，实施宽严相济的刑事司法政策，是发展社会主义**政治，建设社会主义政治文明的必然选择。当前，依法治国、依法执政、依法行政已成为我们党治国理政的基本方式，政法机关已经从计划经济条件下、相对封闭的环境中主要靠行政手段管理社会、维护稳定，转变为在市场经济条件下、对外开放环境中主要用法律手段管理社会、维护稳定，政法机关所处的执法环境已经发生了重大变化。政法机关必须清醒地看到当前执法环境发生的这些重大变化，清醒地看到这些变化对执法工作提出的新要求，不失时机地调整刑事司法政策，既依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动，又要对具有依法从宽条件的依法从宽处理。

 第三，实施宽严相济的刑事司法政策，是最终体现立法宗旨、实现司法价值的客观要求。惩办与宽大相结合，是我们在刑事司法活动中必须长期坚持的基本刑事政策。对于严重刑事犯罪，该从重的要坚决从重，该判死刑的决不手软。但同时，对于具有法定或酌定从轻、减轻或者免除处罚情节的罪犯，无论其罪轻罪重，是否属于严打对象，都要一视同仁，该兑现政策的要依法予以从宽处理。如果因为严打而不兑现政策，就会导致犯罪分子丧失对国家法律的基本信任。只有审时度势，坚持宽严相济，才能产生积极的、正面的社会效果，也只有在严格、公正、文明执法的基础上，才能最终实现打击犯罪与保护**、严格执法与热情服务、执法形式与执法目的、追求效率与实现公正的有机统一。

 第四，实施宽严相济的刑事司法政策，是维护社会稳定、促进社会和谐的题中应有之义。稳定是和谐的基础，和谐是稳定的最高境界。在强调坚持严打方针的同时，实施宽严相济的刑事司法政策，既有力地打击和震慑犯罪，维护法律的权威和尊严，又充分重视依法从宽的一面，最大限度地化消极因素为积极因素。比如，对未成年人犯罪、初犯、偶犯，主观恶性较小的，应区分不同情况，在法定处罚幅度内从轻、减轻处罚或判处缓刑；对于罪行较轻、主观恶性较小、社会危害不大或者经过监管改造、确有悔改表现、不致危害社会的罪犯，可以探索实行社区矫正；对于法律、政策不明确，可捕可不捕、可起诉可不起诉、可判可不判、可劳教可不劳教的，应根据具体情况，着眼于从宽处理。这样做，有利于集中力量打击严重犯罪，有利于挽救失足者，有利于从根本上缓解社会冲突，减少社会对抗，实现法律效果和社会效果的有机统一。

要把贯彻落实宽严相济的刑事政策与推进司法体制机制改革、加强执法规范化建设结合起来，使之更加有助于促进社会和谐。

（二）其社会纠纷解决的多元手段：以调解为重点

 今年中央提出：健全社会舆情汇集和分析机制，完善矛盾纠纷排查调处工作制度，建立党和政府主导的维护群众权益机制，实现人民调解、行政调解、司法调解有机结合，更多采用调解方法，综合运用法律、政策、经济、行政等手段和教育、协商、疏导等办法，把矛盾化解在基层、解决在萌芽状态。

 这是我们党立足于经济转轨、社会转型时期的特殊国情，着眼于充分发挥我国的政治优势，综合分析我国经济社会发展的阶段性特征，全面把握我国矛盾纠纷的规律特点的基础上提出来的，对于维护社会稳定、促进社会和谐，具有重大指导意义。

 第一，实现人民调解、行政调解和司法调解有机结合和相互衔接，有利于整合各种社会资源，降低和节约司法成本。人民群众日益增长的司法需求与司法能力不相适应的矛盾已成为我国目前司法工作的基本矛盾。如果大量的社会矛盾都转移到司法领域，司法机关是难以完全承受的。在当前矛盾纠纷多发、判决难以定纷止争的情况下，必须在大力加强司法审判工作，依法调节各种经济社会关系的同时，把人民调解、行政调解和司法调解有机结合起来，探索建立高效便捷、成本低廉的矛盾纠纷调处机制，充分发挥调解在化解矛盾纠纷中的积极作用。这对于整合社会资源、降低和节约司法成本具有重要意义。

 第二，实现人民调解、行政调解和司法调解有机结合和相互衔接，有利于把各种矛盾纠纷化解在基层，解决在萌芽状态。近年来的实践告诉我们，社会矛盾主要发生在基层、集中在基层；化解社会矛盾的难点在基层、重心在基层。而基层，恰恰是各种司法资源相对缺乏、司法能力相对弱化的地方。在这种情况下，必须高度重视并切实加强基层基础建设，探索建立人民调解、行政调解、司法调解相互衔接、整体联动的有效工作机制，真正做到该调则调、当判则判、调判结合、案结事了。这对于最大限度地把矛盾纠纷解决在基层，最大限度地把矛盾纠纷化解在萌芽状态，对于防止矛盾纠纷由下往上集中，防止和避免矛盾纠纷激化，具有不可替代的作用。

  第三，实现人民调解、行政调解和司法调解有机结合和相互衔接，有利于充分发挥我国政治优势，最大限度地缓解社会冲突、减少社会对立。调解工作在我国具有悠久的历史传统和深厚的群众基础，多年来，我们党紧紧依靠广大基层组织，充分发挥调解特别是人民调解的作用，有效化解了大量的矛盾纠纷，维护和保持了社会和谐稳定。目前，仅我国各级人民调解组织每年调解的矛盾纠纷就高达600多万件。在长期的工作实践中，人民调解形成了平等协商、互谅互让、不伤感情、成本低、效率高的特点，已经成为正确处理人民内部矛盾、妥善化解利益冲突的有效途径和方法。因此，我们必须充分发挥我国的政治优势，积极引导广大干部群众把调解作为解决矛盾纠纷的主要选择，创新调解机制，拓宽调解领域，整合调解资源，加强调解组织建设和调解队伍建设，不断提高调解工作的效率、效力和公信力。

还值得关注的问题有：（1）网络社会的管理（考点在法与自由，尤其是国家对公民自由限制的原因）；（2）物权法制定与民生保障（见习题部分）；（3）刑事诉讼法修改中的**保障如证据问题（比如对亲人出庭作证义务的讨论），沉默权问题，辩诉交易制度等；

第三部分：融会贯通：论述题题目演练与考点提示

1.法律原则具有哪些基本功能？它能否直接作为法律裁判的依据？这些都是非常重要的理论和实践问题，请发表你的看法。

【题型】：理论阐述题

【考点】：法律原则

【参考答案】见讲义专题一部分

2.“法不溯及既往”是一条重要的法律原则，围绕这条原则请回答：

（1）该原则的理论基础是什么？

（2）该原则与“违法必纠”的法制观念有什么区别与联系，如何看待它们？

【题型】：理论阐述题

【考点】：法律原则

【参考答案】

（1）法不溯及既往的理论基础在于维护法律的安定性，确保法的预期作用能够很好的发挥，同时还是法律仁慈和正义的表现。法律的安定性是指法律要能够指引人们的稳定的行为，而不是朝令夕改或用今天的立法理由去约束昨天的行为。同时，该原则还体现了法律的仁慈和正义。法律当然是应该惩罚邪恶，但不是所有的邪恶都能够也应该被法律惩罚发，法律对邪恶的惩罚应该是毖后，而不是惩前。因为人们只有在法律公布之后才能知晓法律，才能按照法律的要求来行动，在这种情况下，法律就不能要求对公布前的行为作出评价和约束。但要注意这一原则也不是绝对的，出于维护**的基本原则，很多国家也规定了所谓“从轻从新的”的原则。

 （2）“违法必纠”强调的是法的刚性与严格执行性，在理论基础上它也涉及到法的安定性。这是此两种原则最大的相似或说联系之处。但是，法不溯及既往的原则强调法具有时间效力，它只强调对法生效之后的行为进行纠正，“违法必纠”隐含了一种无条件的用法来控制社会的思想，在这里法的时间效力因素表现得并不明确和突出。这是二者的区别。我们要看到它们的联系是主导的，而差别则是次要的：“违法必纠”在逻辑上包含了法必须是针对以后行为的纠正，法不溯及既往构成了对“违法必纠”的必要限制与补充。

3. 围绕王海知假买假、然后打假的行为究竟属不属于《消费者权益保护法》上的“消费者”概念，两名法官展开了激烈的讨论：甲法官认为，根据《消费者权益保护法》第2条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”的明确规定，消费者必须是以生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人，王海的购买行为并不符合，因此对于王海不能认定为消费者。乙法官认为，虽然从字面来看王海不属于法律规定的消费者，但其行为是作为个人在维护市场经济秩序，保护消费者利益，与《消费者权益保护法》的整体立法目的相吻合，对这样的行为应该鼓励并给予相应权利的保护，从而应该认定为消费者。

请你评论两位法官的论证，并给出自己的法律意见。

【题型】：材料阐述题

【考点】：法律解释的方法

【参考答案】

此题在论述的时候首先要正确指出两位法官分别运用的是什么法律解释方法。对于甲法官来说，很明显运用的是文意解释的方法。从《消费者权益保护法》第二条的基我们意来判断，显然字面含义要求消费者是为生产或经营为目的而发生购买行为，这样王海的行为就不属于消费者行为，这种解释方法是比较客观和确定的。对于乙法官来说，他运用的是目的解释的方法。也就是透过法律条文的字面含义，把消费者这样一个法律概念放在《消费者权益保护法》的整体目的中来讨论，不是拘泥于字面含义，而是在目的解释的指导下，发现如果要实现消费者保护法的规范目的，需要对这样一个消费者的概念进行怎样的解释。不论是文意解释还是目的解释，都具有相当大的合理性，那么考生自己的主张和态度则需要言之成理，不需要担心会否会有一个结论上绝对正确或错误的情况出现。