2.     理论阐释型题

（1）       结合法与道德关系来阐述法学基本流派

在法律与道德的关系的争论中，其中一个最为核心的就是道德能否成为法律的效力根据？也就是说一条法律规则之所以有效是因为道德上正确还是可以不考虑道德因素。那么这里其实是以两个思路来展开这个问题的：

（1）内容与概念上。法律与道德的联系是不是概念上的，也就是说法律从概念上说是否一定要包含道德因素，否则就不能构成法律？

（2）效力根据上。不去涉及道德对于法律的概念的影响，只考虑法律本身的内容是否要具有道德属性。道德可以不影响一条规则成为法律，但内容上缺乏道德因素的法律是否具有效力呢？从历史上看，我们可以把自然法学和分析实证主义法学的各种观点归入这两种进路：

自然法立场强调在概念上，法律必然包含正义与道德，法律在内容上受到道德的必然影响，要体现和维护一定的道德，否则就不是法律；在效力根据上，强调道德是法的根据，不符合道德的法没有效力；

法律实证主义强调在概念上，法律不必然包含正义与道德，法律更多是一种社会事实，在内容上与某一个道德没有必然联系；在效力根据上，强调法的效力来自于自身，比如通过一定的程序和权限进行的立法活动；法官的认可和创造活动等。

（2）法条分析型

给出一个具体法条，来分析它背后体现了什么样的道德观念。

这样的思路在于：

第一步：指出该条的规范目的是什么；

第二步：指出这种立法目的符合什么样的道德观念。

第三步：指出这种道德观念对于此一法律的重要性及如何在法律中体现的。

（3）恶法是不是法的问题（变形为各种讨论法与道德的概念联系的题）

见前面理论分析部分的思路。

二.法与习惯

（一）理论详解

法与习惯在2006年卷一中多处考到，但从这一知识本身的特点来看，也非常适合命制成论述题，考生也必须在论述题中有所准备。从理论上看，有两大理论有可能考到：第一是法与习惯的关系；第二是习惯在司法裁判中的作用。

1.法与习惯的关系

社会学法学认为习惯实际上包含了相当合理的层面，习惯不是盲目的，也不是落后和非理性的，而是人们在交往活动中不断调整、不断适应所积累下来应对各种变异与突发情况的智慧结晶，因此习惯具有相当大的合理性。习惯的特点在于：

（1）习惯的形成具有缓慢性和潜在性。一个社会的习惯是在长期的社会行动之中慢慢形成的，并且一开始不会表现出明显的社会约束力；

（2）习惯并不仅仅是一种行为的聚合，很多时候还会取得一种规范力量，成为一个社会成员反思、批判其他社会成员的标准，这个时候习惯就成为习惯法，习惯发展为习惯法是一个普遍的规律。

（3）习惯具有时代性与地域性。习惯总是随着社会生活的发展而变化，总是在不同的地区与族群中对解决相同或相似的问题采取不同的习惯做法；

（4）现代社会习惯总是在边缘处发生作用，但实际效力往往巨大。

制定法对习惯的态度一般是以下几个：

（1）接受。又分为通过立法的明示接受与通过司法裁判法官援用的默示接受。前者如我国的婚姻继承法，有大量的习惯转化为了正式的法律，如赡养、抚养等；

（2）反对。有些习惯在一定的社会观下具有落后性甚至反动性，在这样的情况下，制定法作为一定时代文明结晶，就需要对之进行明确的禁止与反对，如婚姻法里对一夫一妻的规定，就是对一夫多妻的否定。

（3）并行不悖。有的习惯虽然没有取得制定法的肯定，但是它也没有被否定，而是作为一种默默起作用的活法在实际生活中发生作用。在我国的社会生活中，有大量的习惯是存在于民间，与法律并行。

 （4）改造。有的习惯，法律既不完全肯定与吸收，也不完全否定，也不是任由之存在于社会生活之中，而是要对其加以改造和限制，而不是完全让其发挥作用。

2. 习惯在司法裁判中的作用。

（1）作为正式渊源补充法律的漏洞。这种情况主要存在于大陆法系国家。当制定法没有明确规定的时候，法官可以援用习惯作为对正式渊源的补充。

（2）作为判例的基础直接适用于法律。这种情况主要存在于判例法国家。很多先例本身就是在习惯的基础上论证和总结的，这个时候习惯本身就构成了正式法律渊源的依据。

（3）适当的时候作为对制定法突破与背离的正当依据。在大陆法国家，法官在特定情况下，可以对制定法进行突破和背离，尤其是制定法的具体规定明显违背社会发展与出现极端不正义的情况时，法官可以在习惯、法理、法律原则等因素中来选择若干因素突破和背离制定法，这个时候习惯就有可能成为突破和发展法律的正当依据。

（二）套路总结

法与习惯的知识主要可以出一些材料分析型的题。

1. 公共政策评价型

以法与习惯的关系来评价某一个具体的公共政策是否具备正当性。比如用法与习惯的关系来分析城市是否应该禁止燃放烟花。具体答题思路如下：

第一步：分析公共政策的立法取向与习惯的冲突表现；

第二步：分析此种习惯的合理或不合理之处，来明确法律对它的态度；

第三步：当此种习惯具有很大合理之处的时候，强调公共政策应该对其合理吸收

第四步：当此种习惯不具有基本合理之处的时候，强调公共政策对它的改造或否定，并指出改造的具体措施与否定的原因。

2. 个案裁判型

此种题目一般涉及到习惯在司法裁判中的作用，关键会考考生能否用习惯来突破法律，或用习惯来对法律进行补充。具体思路如下：

第一步；看该案是否有明确的法律依据作为裁判依据，如果有，则习惯不能突破此法律依据，除非此依据有明确的不正当之处，一般包括：

a.极度邪恶，侵害**； b.完全不符合社会与时代的发展

第二步；如果该案件没有明确的法律依据，则可以参考一定的习惯来裁判，但要注意论述该习惯的内容及合理之处在什么地方。

专题五 三大政策性考点：依法行政 和谐社会与社会主义法治理念

一．依法行政 （见专题一）

   二． 和谐社会与法治建设

我们可以把和谐社会理论梳理为如下部分，并在其中指出与法治相关的地方。

1．建设和谐社会的基本原则

    （1）必须坚持以人为本。始终把最广大人民的根本利益作为党和国家一切工作的出发点和落脚点，实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益，不断满足人民日益增长的物质文化需要，做到发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享，促进人的全面发展。

　　（2必须坚持科学发展。切实抓好发展这个党执政兴国的第一要务，统筹城乡发展，统筹区域发展，统筹经济社会发展，统筹人与自然和谐发展，统筹国内发展和对外开放，转变增长方式，提高发展质量，推进节约发展、清洁发展、安全发展，实现经济社会全面协调可持续发展。

　　（3必须坚持改革开放。坚持社会主义市场经济的改革方向，适应社会发展要求，推进经济体制、政治体制、文化体制、社会体制改革和创新，进一步扩大对外开放，提高改革决策的科学性、改革措施的协调性，建立健全充满活力、富有效率、更加开放的体制机制。

　　（4必须坚持**法治。加强社会主义**政治建设，发展社会主义**，实施依法治国基本方略，建设社会主义法治国家，树立社会主义法治理念，增强全社会法律意识，推进国家经济、政治、文化、社会生活法制化、规范化，逐步形成社会公平保障体系，促进社会公平正义。

　　（5必须坚持正确处理改革发展稳定的关系。把改革的力度、发展的速度和社会可承受的程度统一起来，维护社会安定团结，以改革促进和谐、以发展巩固和谐、以稳定保障和谐，确保人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安。

　　（6必须坚持在党的领导下全社会共同建设。坚持科学执政、**执政、依法执政，发挥党的领导核心作用，维护人民群众的主体地位，团结一切可以团结的力量，调动一切积极因素，形成促进和谐人人有责、和谐社会人人共享的生动局面。

　　2．建设和谐社会的重点工作 [与考试有关的]

（1）强化政府公共服务职能

在完善社会管理，保持社会安定有序方面，要建设服务型政府，强化社会管理和公共服务职能。按照转变职能、权责一致、强化服务、改进管理、提高效能的要求，深化行政管理体制改革，优化机构设置，更加注重履行社会管理和公共服务职能。以发展社会事业和解决民生问题为重点，优化公共资源配置，注重向农村、基层、欠发达地区倾斜，逐步形成惠及全民的基本公共服务体系。深化行政审批制度改革，进一步减少和规范行政审批事项，简化办事程序。推行政务公开，加快电子政务建设，推进公共服务信息化，及时发布公共信息，为群众生活和参与经济社会活动创造便利条件。完善公共服务政策体系，增强政府公信力。推进政事分开，支持社会组织参与社会管理和公共服务。

 法律在其中的重要作用就是加快行政组织法的建设。

 （2）收入分配问题

完善收入分配制度，规范收入分配秩序。通过扩大就业、建立农民增收减负长效机制、健全最低工资制度、完善工资正常增长机制、逐步提高社会保障标准等举措，提高低收入者收入水平。完善劳动、资本、技术、管理等生产要素按贡献参与分配制度。健全国家统一的职务与级别相结合的公务员工资制度，规范地区津贴补贴标准，完善艰苦边远地区津贴制度。加快事业单位改革，实行符合事业单位特点的收入分配制度。加强企业工资分配调控和指导，发挥工资指导线、劳动力市场价位、行业人工成本信息对工资水平的引导作用。规范国有企业经营管理者收入，确定管理者与职工收入合理比例。加快垄断行业改革，调整国家和企业分配关系，完善并严格实行工资总额控制制度。建立健全国有资本经营预算制度，保障所有者权益。实行综合与分类相结合的个人所得税制度，加强征管和调节。

 （3）利益协调问题

要适应我国社会结构和利益格局的发展变化，形成科学有效的利益协调机制、诉求表达机制、矛盾调处机制、权益保障机制。健全社会舆情汇集和分析机制，完善矛盾纠纷排查调处工作制度，建立党和政府主导的维护群众权益机制，实现人民调解、行政调解、司法调解有机结合，更多采用调解方法，综合运用法律、政策、经济、行政等手段和教育、协商、疏导等办法，把矛盾化解在基层、解决在萌芽状态。要着力解决土地征收征用、城市建设拆迁、环境保护、企业重组改制和破产、涉法涉诉中群众反映强烈的问题，坚决纠正损害群众利益的行为。坚持依法办事、按政策办事，发挥思想政治工作优势，积极预防和妥善处置人民内部矛盾引发的群体性事件，维护群众利益和社会稳定。为此要保障利益协调的法制化，要在法律的轨道上解决利益协调问题，创造一个良好的调解、和解与诉讼的环境与渠道。

 （4）公平正义问题

必须加紧建设对保障社会公平正义具有重大作用的制度，保障人民在政治、经济、文化、社会等方面的权利和利益，引导公民依法行使权利、履行义务。完善**权利保障制度，巩固人民当家作主的政治地位。推进决策科学化、**化，深化政务公开，依法保障公民的知情权、参与权、表达权、监督权。

完善公共财政制度，逐步实现基本公共服务均等化。进一步明确中央和地方的事权，健全财力与事权相匹配的财税体制。完善中央和地方共享税分成办法，加大财政转移支付力度，促进转移支付规范化、法制化。

   （5）教育公平问题

坚持公共教育资源向农村、中西部地区、贫困地区、边疆地区、民族地区倾斜，逐步缩小城乡、区域教育发展差距，推动公共教育协调发展，逐步使财政性教育经费占国内生产总值的比例达到4%。普及和巩固九年义务教育，落实农村义务教育经费保障机制，在农村并逐步在城市免除义务教育学杂费，保障农民工子女接受义务教育。

加快发展城乡职业教育和培训网络，保持高等院校招生合理增长。完善高等教育和高中阶段国家奖学金、助学金制度，落实国家助学贷款政策，鼓励社会捐资助学。规范学校收费项目和标准，坚决制止教育乱收费。切实减轻中小学生课业负担。提高师资特别是农村师资水平。改进学校思想政治工作和管理工作，提高师生思想道德素质。引导民办教育健康发展。

三、社会主义法治理念

（1）社会主义法治理念的概念及彼此联系

社会主义法治理念可以概括为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面的内容。其中，依法治国是社会主义法治的核心内容，执法为民是社会主义法治的本质要求，公平正义是社会主义法治的价值追求，服务大局是社会主义法治的重要使命，党的领导是社会主义法治的根本保证。这五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。

社会主义法治理念的具体内涵

a依法治国。是我们党总结执政经验教训作出的必然选择，是我们党治国理政方式的重大转变。坚持和实行依法治国，是发展社会主义市场经济的客观需要，也是国家长治久安的重要保障。

b 执法为民。坚持执法为民是坚持党的全心全意为人民服务宗旨的必然要求和体现把能不能坚持执法为民作为衡量法律人政治上是不是合格的基本标准。必须坚持一切为了人民。人民是国家的主人，我们手中的一切权力都来自于人民，必须运用人民赋予的权力为人民服务，决不能用来谋取个人或小团体的私利，不能只考虑自身工作的方便而漠视群众的方便和利益。　　

c公平正义的理念。随着依法治国基本方略的推进，法律调整的领域、层面不断拓展，人民群众的法治意识不断增强，很多方面的社会矛盾可能以案件形式进入司法渠道，新类型案件不断出现，人们期望通过法律手段讨回公平、讨个“说法”，对公正执法的要求越来越高。树立公平正义的理念，必须坚持三条原则：一是必须坚持合法合理原则。法律是根据**程序制定的，充分体现了人民的利益和意志，本身就蕴含着公平正义的精神，必须确保一切执法行为都符合法律规定。基于各地情况千差万别和适应社会发展的客观需要，法律赋予执法者一定的自由裁量权是必要的，但自由裁量权的行使必须符合法律授权的目的，案件与处理结果轻重幅度必须相当，同样情形必须同样处理，否则就是滥用自由裁量权。二是必须坚持及时高效的原则。一个旷日持久的官司，可以把一个家庭、一个企业拖垮，虽然最终赢了官司，但公平正义已大打折扣。三是必须坚持程序公正的原则。要让人们以看得见的方式实现公正，要让裁判或决定的过程变为当事人感受**、客观、公平的过程，以程序公正保障实体公正，增强对裁判或决定的认可度。

d服务大局。当前和今后一个时期，政法工作服务大局的目标任务，就是要紧紧围绕保障和促进中国特色社会主义事业，不断强化服务社会主义经济建设、政治建设、文化建设与和谐社会建设的措施，全面发挥维护国家安全、化解矛盾纠纷、打击预防犯罪、管理社会秩序、维护公平正义、服务改革发展的职能作用，为全面建设小康社会，建设富强**文明的社会主义国家，创造和谐稳定的社会环境和高效公正的法治环境。

e党的领导。坚持党的领导的理念，必须深刻认识党的领导和社会主义法治在根本上是一致的。一方面，党的领导是建设社会主义法治国家的根本保证；另一方面，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。党既领导人民制定宪法和法律，也领导人民实施宪法和法律。在实际工作中，要自觉地把坚持党的领导，巩固党的执政地位和维护社会主义法治统一起来，把贯彻落实党的路线方针政策和严格执法统一起来，把加强和改进党对政法工作的领导与保障司法机关依法独立行使职权统一起来。

对于这些基本原理，可能出题的角度和大家需要着重掌握的有：1、社会主义法治理念的内涵；（2）社会主义法治理念内涵的基本关系；（3）如何落实和实现社会主义法治理念；（4）需要警惕和反对的错误思想有哪些。此部分也是出论述题的绝好材料，一般说来主要是体现在2006年卷四第五题这样的题目中，结合一个具体的材料，通过分析基本法学理论上升到一般理论的考察。