（二）套路总结

 针对法的价值部分，有这样几个基本的命题角度考生应该引起重视：

材料分析型题

1.价值评价型

 直接运用若干价值来评价某一个公共政策或个案的裁判是否正确，解答这类题目的关键在于解读出究竟是什么价值、以及如何影响某一个公共政策或个案裁判的。答题思路如下：

 第一步：分析材料中的现象可以用何种法的价值来检讨与衡量；

 第二步：阐述这种这种价值的基本内涵；

 第三步：运用这种特定的法的价值来评价某个公共政策的正当性与可行性；或用特定价值来评价某个案件的合法性与合理性

（1）       价值冲突型

 司法考试更可能涉及到的价值冲突型，这里我们要介绍几种常见的价值冲突及答题套路：

1）  正义与秩序的冲突

第一步：指出材料中的冲突实质是秩序与正义两种价值的冲突；

第二步：指出材料中的秩序价值和正义价值是如何体现的；

第三步：分析材料中秩序是否维护了基本的正义价值，尤其表现在：

a.     是否符合法律对公民基本权利的保护；b.是否符合社会对基本正义的要求；c.秩序本身是否为了正当的目的

第四步：如果该秩序符合以上标准，则秩序优先于正义；如果秩序不符合以上标准，则秩序要让位于更重要的正义

2）  国家对公民自由的干预

国家总要对公民自由进行某种程度的干预，但有一定的正当标准，我们看某个材料中某个行政行为对公民自由的干预是否正当，就是要看是否在一定的正当标准里来限制公民自由，其思路如下：

第一步：指出材料中争议的实质是国家对公民自由的干预；

第二步：指出这种干预的具体形式与公民自由在材料中的具体表现

第三步：运用前面所讲的三大标准来检验这种干预是否是对公民自由的正当限制

3）公民自由（利益）之间的冲突

 第一步：指出材料中争议的实质是公民个人自由之间的冲突；

 第二步：看这样冲突的自由是否都有法律的依据，如果其中一个没有，则指出自由必须建立在法律的肯定与不禁止之上；G-&WnAo#2==_!(此_资_料_转_贴_于_学_习_网_资格考试_司法考试]hTtP://wWw.gZu521.cOmG-&WnAo#2==_!

 第三步：如果冲突的利益或自由都有法律依据，则引入利益衡量的原则，寻求利益的平衡与自由的妥协，兼顾各方利益与各种自由。并提出纠纷解决的具体办法，比如诉讼、调解、和解等等。

4）  正义与效率的冲突

法律必须维护正义，但又必须追求一定的效率，减少社会消耗，因此正义与效益之间会存在冲突，答题思路如下：

  第一步：指出材料争议的实质是正义与效益的冲突；

  第二步：分析材料中对效益的追求是否伤害到了基本的正义，着眼点在于：

a.     是否符合法律对公民基本权利的保护；b.是否符合社会对基本正义的要求；c.效益本身是否为了正当的目的；d.效益是否有利于更大的正义的实现。

 第三步：如果材料中对效益的追求符合以上四个标准之一，则应该选择效益的价值；如果不符合上述四个标准之一，尤其是第四个标准，则要选择正义的价值。

1.     理论阐述型

（1）       法条评价型

 命题者直接给出法条，要求考生分析法条背后体现的法律价值是什么，这种题要引起考生的高度重视。答题思路为：

 第一步：对该法条进行规范分析，指出规范对象与规范结构。

 第二步：对该法条的规范目的进行分析，a立法者为什么要规定此条，它追求的目的是什么；b. 它在法律体系中有什么作用

第三步：对这一规范目的体现的价值作学理上的阐述。

（2）       法理阐述型

 命题者给出某一法理名言，要求考生来分析其理论基础与基本内容；或给出若干法理文字，要求考生比较其理论内涵，总体思路如下：

 第一步：揭示出这些法理背后具体是体现了何种法律价值；

 第二步：阐述这些法律价值的基本内容，并进行比较；

 第三步：指出这些法律价值在这些法理中的重要作用，包括立法和司法两个部分。

专题四 法与其他社会规范

 法与社会是法理学中重要的考点。对于论述题的准备来说，我们着重把握如下几个方面：第一、法与道德；第二、法与习惯

一、法与道德

（一）   理论详解

  围绕司法考试论述题有关的理论点在于这样几个部分：

 第一、法律的道德基础问题；第二、道德的法律强制问题；第三、法与道德在概念与内容上是否有联系的问题（即恶法是不是法）；

 第一、法律的道德基础问题

 道德是法律的重要社会基础之一。这里的要点在于：

1.       道德是法律的内容来源之一。人类社会的相当多法律本身都来自于道德典籍或道德理论与观点；

2.       道德是法律的效力来源之一。人类历史上，道德成为判断某一个裁判或某一个立法是否具有法律效力的标准之一。极端邪恶的法律或裁判会由于无法经受住道德的检验而遭到人们的放弃与批判；

3.       道德是法律发展的动力之一。人们总是根据特定时代与社会的道德标准来要求法律向前发展，要求法律体现特定时代的道德要求与道德标准。

但是，在理论上我们同样要明白，道德不是法律在内容、效力、发展动力上的全部来源。法律有其独立的内容、效力与发展动力。也就是说法律对于道德又还有一种自主性。

第二、道德的法律强制问题

 道德的法律强制问题，就是人们可不可以为了实现道德要求，而运用法律去强制其他人为或不为一定的行为。这里比较典型的例子就是英国历史上的沃尔芬登报告，要求对同性恋人进行刑罚制裁，而有很多学者则表示公开的反对。这里争议的一个焦点就是对于性取向这样的道德问题，可否运用法律来强制人们的选择与行动。

 在这样一个理论问题上，有如下要点需要我们掌握：

1.     基于法律道德主义，有一些社会最底线的道德观念与道德标准已经被吸收到法律之中，对这种道德义务的履行本身也是法律的要求；

2.     随着社会的发展，出现一些新的情况触犯社会观念的基本要求的，虽然法律没有明确规定，但也需要通过解释与修改法律，来自觉包含，将道德义务上生为法律义务，实行法律强制，比如现在流行的网络恶搞，涉及到对红色经典内容的恶搞，则需要动用法律强制；

3.     对于涉及到个人自由、个人选择等私德，而不过分与明显影响到公共利益与公共道德的，则在一般情况下不能随便将道德义务上升为法律义务，采取法律强制。

4.     也因此，道德问题能不能法律强制，有三种选择：一是道德与法律违背，不能法律强制；二是道德本身被法律吸收，必须法律强制；三是道德没有被法律吸收，由于合理性可以法律强制。

（3 ） 恶法是不是法的问题

所谓恶法就是在内容上不符合，不维护，不体现某一个社会特定的道德观念的法。它是不是法，主要是问这种不体现甚至违背道德的社会规范还符不符合法的概念。回答这个问题我们可以分三步：

第一．   指出可以从内容与概念；效力根据两大方面来分析这个问题。

第二．   主张恶法是法，则是主张恶法在内容与概念上与道德没有必然联系，法律就是立法者的意志的产物，只要经过一定的程序与权力的运用，就可以产生法，在内容上不必然包含道德；从而在法的效力根据上，强调效力来自立法者本身，而不是外在的道德；主张恶法不是法则是主张不符合道德的法律，不包含道德内容的法律根本就不能算作是法这种社会规范，主张道德赋予了法律效力

第三．   提出要区分法的效力和法的实效。法律人不能动辄以法律不符合道德来否定某一个条规范是法，也不能动辄以符合道德标准而承认某一个规范是法，但我们要努力追求法的善良内容，因为邪恶的法律实际上是不被遵守，没有实效的。

（二）   套路演练

本部分出论述题在材料分析型和理论阐述型题中都有比较大的空间。虽然从2006年的题来看法与道德主要在卷一选择题中考察，但由于这部分理论本身的难度、与现实的紧密联系等特点，在论述题中出现的可能性还是非常之大。

1.     材料分析型题

（1）道德的法律强制问题 思路如下：

第一、   分析该材料中的道德观念是否为现代法律所支持——正当性分析。

 由于道德总是随着时代与民族而不同，因此考生分析材料首先要看这一道德观是否违背我国现行的法律规定，是否有明确的支持；

第二、   如果此种道德与法律相违背，则可直接分析该道德义务不能上升为法律义务，不能法律强制，并分析其危害性；

第三、   如果此种道德不与法律相违背，且已经有了法律基础，则指出该道德义务实际上已经是法律义务，必须被法律强制实现‘

第四、   如果此种道德不与法律相违背，但没有明确的法律规定，则分析其可行性，看能否通过法律手段而达到目的，可行性分析包括：

a.     该道德义务在性质上能否被法律执行；b.社会对该道德义务进行法律强制的成本；c.社会是否有其他更好的途径来实现该道德义务。

（2）法律的道德属性问题

这种题往往会涉及到一个具体的法律，或者是在立法中，或者在司法中，让考生来分析该法律是否具有足够的道德基础，是否符合特定的道德要求，然后要考生回答一个更具体的问题。思路如下：

第一、   分析材料中依据的法律应该从哪些道德标准来评价？

第二、   分析该法律符合/不符合这些道德标准的表现及原因。

第三、   指出某些法律虽然不具有坚固的道德基础，但它仍然是有效的法律，但需要通过法律解释或修改而变得具有更高的道德水平。（此点非常重要，往往是最后的结论）

比如在同命不同价的案件中，法官依据最高人民法院对于人身损害赔偿标准的解释来裁判案件，虽然此一标准不完全符合社会平等意识，但其本身仍然具有法律效力，我们只能通过进一步的解释或修改而改变。

（3）法律判断与道德判断冲突的问题

此种角度往往在一个材料中包含了法律判断与道德判断在结论上的严重冲突：我们社会生活中很多事件，从道德角度看有一个结论，从法律角度看又有另一个结论，也就是我们常说的“合法但不合理”、“合理但不合法”，对于这种情况，考生该如何选择一个结论呢？我们有一个基本的思路就是：“合理但不合法”在法律上还是必须作出否定的评价，不能追究当事人的法律责任、不该保护当事人的相关权利；“合法但不合理”在法律上必须作出肯定评价，从而肯定免除其法律责任或保护其法律权利。具体答题思路是：

第一步：分析道德判断和法律判断各自的结论是什么；

第二步：指出在法律判断上该事件应该如何处理；

第三步：如果该事件不合法律规定，则分析不能由于道德判断而取代法律判断，但可以影响法律追究的程度与范围；

第四步：如果该事件符合法律规定，则分析当事人的行为应该如何更加完善来满足道德标准的要求。