4.自由

（1）理解自由的基本路径

自由，它的基本含义就是取消了外部（行动自由）和内部（思想）自由的强制与限制后所达到的一个基本状态。我们可以从以下角度来理解自由的基本含义：

1）思想自由或内心自由：也可以称为内心自由、意志自由，是作为有理性的人具有的一种通过思索、思考、表达，从而获得的一种自由。

2）政治自由，最基本的含义就在于作为公民的个体必须享有政治权利、谋求政治利益、表达政治主张。在资本主义初期，政治自由并不是首要的自由诉求，因为那个时候并没有夺取政权，表达政治意志的条件与环境，所以往往只是停留在思想家的一些论述之中，这些基本论述包括：政治自由应该能够容纳言论自由，以表达对国家和社会事物的各种基本主张；应该能容纳结社自由，包括能够组成政党，表达系列和完整的政治纲领与政治主张；应该能享有一系列政治权利，包括选举与被选举，集会、游行、示威等等。政治自由确保一个国家的政治环境能够在良性循环中不断前进。当然，对于资本主义的政治自由观，我们也要持一种清醒批判的态度。

3）经济自由，是古典自由主义的核心思想之一。所谓“人只有在所有权中才是作为理性的存在”，经济自由意味着人可以自由的追求他的经济物质利益，它有如下重要的类型：经济自由首先意味着选择的自由。经济自由是对有限资源的积极追求的能力与可能性，因此它首先意味人可以自由选择交换的对象与交换的对手；经济自由还意味着消费的自由。经济自由要求人们可以根据自己的资源占有情况来自由的消费。最后经济自由还意味着个人判断的自由。经济自由实际上关系到个人在经济活动中意思自治。2;lQ0nV`@ )Hzn,}[本文 来源 于我 的学习 网资格考试司法考试 hTTp://wWW.gZU521.cOM )2;lQ0nV`@ )Hzn,}

4）个人发展自由，在福利社会国家，政治自由和经济自由之外，还有一个很重要的自由就是个人发展的自由。所谓个人发展，也就是每一个人都可以依照他的秉性、爱好、潜能与兴趣来自由的发展他自己。在现代社会，这就尤其体现在受教育权、社员权、休息娱乐权等权利。个人应该要求国家创造必要的条件对他的这些权利的实现提供最基本的平台，这对于国家而言是非常重要的义务。个人发展自由体现了自由更深刻的含义，相比之，政治自由和经济自由，个人发展自由更能体现人性尊严与人之所以为人的历史使命。

（2）自由与法律的联系

自由与法律之间有着密切的联系：

第一、自由是法律活动的价值基础。法律活动必然要追求自由，以人的各种自由作为立法、执法和司法的出发点与归宿点

第二、自由是评价法律活动的基础。自由不仅要成为法律活动的价值基础，而且始终是评价某一个具体法律活动的基础与标准。

第三、法律是自由得以实现的可靠保障。自由的状态有应有状态和实有状态之分。应有状态只是一种理想状态，需要靠法律的贯彻和保证，才能使得理想状态成为实际状态。

(1)法律确立自由原则;(2)法律将自由规定为具体权利

第四.法律限制自由.[考试很重要]

国家和法律限制自由的理由一般来说有如下三点:

1）伤害原则，其大意是：如果一个人的行为没有伤害他人利益，那么社会没有权利对他进行干预，这个范围属于“个人道德”；反之，如果一个人的行为对他人利益造成伤害，那么社会有权利对他进行法律的或道德的干预，这个范围属于“社会道德”。“伤害原则”的重大意义在于指出个人和社会的权利界限，严守界限是维护正常道德秩序和法律秩序的关键所在。

3）法律家长主义。家长主义是国家或个人违反他人意愿对他人行为的干涉，但是这种干涉因为是为了他人利益或免于伤害而实施的，因而被认为是正当化了的。家长主义这一问题与诸如反毒品立法、强制系安全带、医生有权为了病人利益隐瞒相关信息等法律限制有关。在理论层面上它提出了这样的问题：即当一个人在相对不理性的情况下如何被对待的问题。这个时候我们认为法律作为社会关系的稳定器，对于人们不理性的行为也有干涉和限制的正当性。

3）法律道德主义。所谓法律道德主义就是为了道德上的正当考虑，法律可以限制公民个人的自由。道德一直是法律应该追求的一个内在目的，从这个意义上说，法律道德主义就可以看作是道德对法律的指引作用。我们知道道德对一个社会起着非常大的作用，但道德的弱点在于它比较软弱，很难有强制力，在这样的情况下，就需要把最基本的道德转化为法律规范，依靠法律的国家的强制力来保证实施，因此，我们可以说法律道德主义就是保证最低限度的道德的过程，比如法律规定的不允许杀人，不允许盗窃，等等，都是法律道德主义的表现。但法律道德主义的一个问题在于，道德也往往是因人、因地、因时代而不同的，在这个情况下，法律应该把什么道德上升为法律呢？这就是一个比较大的问题因此在立法的时候应该尽量多的倾听民意，应该尽量多的进行各种分析与判断，以防止法律变成专制。

4) 限制个人自由要遵守合法性原则和比例原则(合理性原则)

6.利益

所谓法律最直接的价值，也就是从法律调整社会生活和社会关系活动的最表层看它首先处理和协调的对象是各种形态的利益。2005年司法考试大纲把利益写入，一方面是利益构成了法律调整的出发点，另一方面也是因为在我国当前社会生活中利益格局越来越复杂，从而利益纠纷也越来越多，越来越复杂，因此司法考试当然要面对这一现象作出回应，因为法律是调整、保护利益的最重要工具。同时，我们分析利益考点在论述题中出现的可能性是最大的，也就是说，通过论述题的设置来反映利益纠纷解决过程法律的作用。前几年好几个题，比如邻里纠纷那一题就是典型的利益冲突的考点。所以我们首先有必要对法律与利益的基本理论有一个比较到位的认识。

1）利益的基本含义与分类

利益，从简明的方法来定义就是客体对作为主体的人的满足。因此，利益应该有主观和客观两个层次：主观的利益就是一种满足感，比如功利主义法学就认为财产等各种利益其实就是对人的一种满足感，这种感觉能引起人的主观快乐和幸福；客观的利益则还应该具有一定的形式，不纯然是主观或精神上的感觉。也就是说，主观的利益需要有一个客观的物体载体，从而利益可以展现出各种不同的形式。不同的利益主体，我们可以把利益也进行区分：个人利益、社会利益和国家利益。

2）利益衡量与利益平衡的具体方法

个人利益、社会利益和国家利益都需要得到法律的保障，但它们之间却可能会发生冲突，如何通过法律来确定一些衡量与平衡的方法，则是理论，也是司法考试所关注的重点，我们可以总结一些基本规则：

第一，公共利益优先原则。行政活动可以对公民个人的人身权或财产权加以限制，其正当性是焱于强调公共利益优先的社会连带思想。在大陆法系国家，人民在行使个**利的时候，负有增强社会公益的重大义务，行政活动是以实现社会公共利益为主要目的的活动，“是以，行政机关基于公共利益，依法行使公权力，造成人民生命、身体或财产上之损失时，如该损失属于社会义务之范围者，人民自应忍受，不生补偿之问题，反之，行政机关之行为对人民所造成之损失，如已超过其所应尽之社会义务时，则构成一种特别牺牲，应由国家给予合理之补偿。”这一典型的大陆法系理论一方面表明了行政活动对公民个**利限制的正当性基础正来自于公共利益优先，另一方面也划清了社会义务之履行与特别牺牲的区别，前者如公民的交税行为，并不构成补偿，只有是特别牺牲，即超出了社会义务履行，虽然该行政活动的限制仍然是正当的，但需要合理补偿。

第二，对私人利益的限制和剥夺必须有法律依据原则。现代法律一个基本的准则就是法律保留原则。所谓法律保留原则指国家立法者在立法的时候对于私人利益的限制和剥夺必须作出明确、肯定的规定，并且在作出此立法决定时候应该理性与审慎，此种立法保留构成了对公民基本权利限制与剥夺的唯一法律依据，国家不得再以其他形式对公民的利益进行剥夺和限制。我国《立法法》第8条就明确规定了若干事项只能由法律作出规定，其他主体不能再设计限制公民基本权利的规定。同时，对于其他非基本权利的限制和剥夺，国家也必须以确定、明确的法律规范性文件加以规定，此种规定应该是统一与明确的。公民的权利限制只在有明确法律规定的时候才能成立。

第三、对私人利益的限制或剥夺必须给予补偿。2004年《宪法》增加了“国家尊重和保障**”的条款，并且专门明确了对私人利益的限制或剥夺必须给予充分、完全补偿的法律原则。这种原则体现了国家责任的基本精神。

第四，利益衡量过程中的比例原则。比例性原则产生于法治原则，着眼点是目的与手段的关系，适用于所有分量相同的利益衡量领域，尤其在行政执法过程中，这一原则被称为“帝王条款”。具体内容可以见本书《专题一》部分。

7.平等

(1) 平等的含义和i

平等的含义包括三个方面:资格平等,发展机会平等与待遇平等.

资格平等是指不管人的自然差别有多大，但在法律资格与人格上是平等的；发展机会平等是指每一人都有自我发展能力，平等参与社会生活的机会；待遇平等则是强调国家和社会对于相同情况的公民要给与相同的对待，不同情况的公民要给与合理的差别对待。

（2）理解平等要注意的问题：

1）平等不是平均，不是没有差别，而是有差别的，这种差别是社会所许可的合理的正当的差别。平等反对平均主义。关键在于这种差别的标准要是合理的。法律反对不合理的区别对待

2）法律上的平等不等于事实上的平等。平等的实现是一个逐步发展与完善的历史过程。

3）法律上的平等重点是指司法平等，法的适用的平等。

（3）法律与平等的关系：

1）平等是法律的价值和目标。平等是法律的基本价值和目标，是不可缺少的，没有平等就没有法律，不以平等作为基础的法律，不以平等作为目标的法律不是真正的良好的法律；平等是评价法律善恶好坏的标准，是评价法律正当不正当的尺度；平等指导着法律权利和义务的合理公正的配置和运作，指导着人们正当地享有自己的权利，履行自己的义务；平等引导着法律的发展、进步，对法律的产生、发展、变革起着一定的制约作用。

2）法律是平等的保障机制。法律把人们的平等要求、平等追求、平等理想法律化、制度化、规范化，使平等从观念转换为制度，从理论转变为现实；平等的实现必须借助于法律，借助于法律的规范性、制度性、强制性，通过法律的具体运作加以实现。法律的力量始终倾向于维护平等。没有法律的机制，人们是无法获得平等，实现平等的

8．效率

所谓法律有运行价值，是指法律作为一种社会公共产品，其生产（立法）和使用（司法与执法）都是需要一定的成本的，因此，我们要考虑其投入和产出的比例，即考虑它的效率价值。对于我们的法律运行来说，效率也是非常重要的，高效率的法律运行将加重社会每一个当事人的成本，最终损害人们对法律的信任与信心。

法律与效率的关系是：

a法律是实现效率的制度机制

a.法律是实现效率的制度机制。法律通过制度化、规范化、法律化的制度运作配置社会资源，促使社会资源的使用最大化、最优化。

b.法律是引导效率提高的激励机制。

c.法律通过正当权利和义务的配置，通过建立、维护最有效益的社会运行模式，特别是社会经济运行模式，容纳更多的生产力，推动社会生产力的提高和进步。

b效率是法律的基本价值

a.法律本身肩负着为经济效率的发展与提高创造好的外部环境的重要使命。

b.法律承担着社会资源配置的任务，追求效率，促使社会资源的使用最大化、最优化是法律的根本任务和新使命。

c.在整个法律价值体系中，效率不是一般的价值，而是一个重要的主要的价值，它本身构成了法律的基本价值目标（有些法律经济学家认为是法律的最高价值），同时也成为包括正义在内的其他价值的补充。在一定意义上，效率甚至是其他价值所追求的目标。

d.效率作为法律的基本价值，是评价、判断法律的主要尺度，是检测现有法律功能、功效的标准。效益原则、原理为法律制度提供了特定的批判、改良和理解的依据。

e.效率作为法律的基本价值，影响着法律的运作、实施、实现，推动着法律的发展、变革，促进了法律的进步、进化和提高。

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