5 法律思维的一般特征

a 法律思维是实践思维.法律思维首先是以思考实际问题为对象的,具有很强的解决具体纠纷与争议的实践性,不能纯粹的求真思维;

b 法律思维中以法律为思考的起点.法律判断与道德(价值)判断要适当的分离.考虑法律本身如何规定与本身的问题是法律思维思考的起点,在这个基础上再引入价值的思考,不能用道德判断,价值判断来直接代替法律思维;

c 法律思维的核心是价值判断.法律思维的起点是法律本身,但最终是要站在一个价值立场给出思考的结论.任何法律人都只有在具体案件或纠纷中作出一个价值的选择,才能最终选择法律规范进行法律适用;

d 法律思维要求论证优于结论.法律思维不仅仅强调给出一个法律结论,而且强调对这个结论进行理性的论证和说明,给出理由;

e 法律思维强调程序优于实体.法律思维不仅仅思考和追求实体法上的正义,对于如何实现这样一个正义,过程与手段的正义,合法,也很强调.程序正义有两个价值:

第一.程序正义是实体正义的保证.不遵守程序正义的法律活动,我们很难讲它最后的实体结果就是正义的;

第二.程序正义还具有独立的价值.当实体正义无法以清晰和绝对的标准实现的时候,程序正义对于解决纠纷,化解矛盾,明确权利和义务就变得更加重要.

(二) 套路总结

1.     材料分析型

对于这一部分考点，材料分析型题目可以从这样几个知识点来命题

（1）       法律解释方法的具体运用型

这类题型的特点在于不考察法律解释的一般理论，而直接考察在具体案件中的运用，它要求考生进入到法官裁判的职业思维，运用一定的方法来裁判个案纠纷，也因此这种题型的特点在于没有固定、封闭的答案。其答题思路如下；

 第一步：指出案件的疑难与关键之处在于某种方法的选择与运用；

 第二步：在理论上阐述这种方法的具体内涵；

 第三步：运用这种方法来解释本案的事实；

 第四步：得出具体的答案。

（2）       法律推理立场的具体选择型

 法律推理的立场在总体上可以分为形式法律推理与实质法律推理，命题者可以设计一个具体的场景，要求考生选择一个法律推理的立场来解决某个具体的法律问题。同时，这类题目的答案也非常有可能是开放的，考生获得高分的关键是言之成理。答题思路如下；

 第一步：指出在形式法律推理立场下该案件应该如何裁判；

 第二步：指出在实质法律推理立场下该案件应该如何裁判；

 第三步：看该案件是否涉及到严重的价值冲突，来决定立场的选择。

 第四步；得出具体的答案。

（3）       法律思维的具体运用型

 这是第三种可以结合材料来出题的地方。命题者会给出一些社会争议事件，在这些事件中有法律思维与其他思维的冲突，比如道德思维、伦理思维、习惯思维，然后让考生作出正确的法律判断。答这类题的关键就在于不能用道德思维等取代法律思维来进行法律判断，其基本思路在于：

 第一步：指出材料中的冲突实质上是不同思维方式之间的冲突；

 第二步：指出法律思维的基本特征是什么，当然在这里要结合具体材料；

 第三步：指出法律思维在法律裁判时要成为主导思维，并结合法律思维指出该争议应该如何解决；

 第四步：指出其他思维代替法律思维进行法律判断的危害，比如损害罪刑法定原则，损害意识自治原则等。

2.     理论阐述题

（1）       围绕基本概念阐述型

  在本知识点下，有许多基本概念可以深入地阐述，这也是考察考生基本理论的好机会。如法律思维的含义及特征、法律解释的原因与立场、法律推理的立场等。其答题思路如下；

 第一步：阐述基本概念的含义及特征；

 第二步：阐述该基本概念的理论价值；

 第三步：阐述该基本概念的实践价值。

（2）       基本概念比较型

  如2005年第四卷第八题，围绕基本概念之间的比较与联系来考察考生，如“判例与案例的区别”、“法律解释、法律推理与法律思维之间的关系”、“不同的推理立场与方法的比较”等。此类题能够深入考察考生的头脑是否清晰，以及是否明白知识之间的横向联系，其答题思路如下：

 第一步：各自阐述基本概念的含义、适用范围与特征；

 第二步：比较概念在运用方法、法律效力、运用步骤等方面的区别与联系

 第三步：指出这种联系与区别的理论与实践意义。

专题三 法的价值

（一）   理论详解

1．法的价值概说。

法的价值部分是除开法律思维之外最有可能涉及到论述题的。由于法的价值的高度抽象性、理论性和问题开放性，其本身具有相当深的难度，且由于主观性比较强，并不好在客观题中考查，所以这一部分在论述题中考查的可能性是非常大的。我们需要好好把握这一部分的基本理论。

法的价值有两种含义：一种是法律作为一种社会制度其自身蕴涵的价值，这是评价法律好坏的重要尺度；另一种是法律作为一种社会制度需要实现或努力追求的价值，它们虽然外在于法律制度，但构成了法律制度的成长方向。作为司法考试，我们需要比较深入了解的是这样几个价值：正义、秩序、自由、利益、效率、平等和公正。我们可以把它们归纳为这样几个基本的命题：正义、秩序与利益；另外还有效率也可以作为一种法的重要价值来考量，我们可以在套路总结与习题演练时一并来考虑。

我们认为，正义、秩序、自由、利益是外在于法律的价值，也就是说，不是所有的法律都必然具有以上价值品质，而只是说我们应该努力通过法律来保障、实现这些美好的价值。

关于法的价值部分，我们要处理的几个关键问题是：这些价值本身的基本含义、这些价值之间是否存在一个等级秩序、这些价值之间的冲突及解决、这些价值与法律之间的关系。可以说，凡是涉及到司法考试的论述题要考查的问题，价值之间的冲突及解决、价值与法律之间的关系是绝对的重点，大家需要很好的把握。因为司法考试的论述题都具有相当大的争议性，而争议性背后则往往是不同价值的冲突或法律与价值的冲突，需要考生进行判断与衡量，并提出自己可行的方法。

2.正义

正义是一个非常不好定义、不好分析，只能被描述，但我们毕竟可以给出一个描述的框架，那就是亚里斯多德提出的分配的正义与交换的正义，以及作为对二者补充的校正的正义。可以说从古到今，理论上对正义的理解没有超越出这样一个基本的结构。

所谓分配的正义，强调的是作为城邦或国家在分配社会的基本资源，包括权利、义务、责任、财富、机会等等要素时，要遵循一定的平等或比例的原则。这里的平等或比例原则的标准如何确定呢？一般说来有如下几点：（1)对每个人同样对待；(2)对每个人根据优点对待；(3)对每个人根据工作对待；(4)对每个人根据需要对待；(5)对每个人根据身份对待；(6)对每个人根据法的权利对待。可以说分配正义是一个国家或政府所要追求的最基本正义，在福利国家的模式下尤其是世界的基本趋势。如果一个政府或国家忽视了分配正义，则会如奥古斯丁的名言：国家若没有了正义，就会成为一个巨大的匪帮。

交换正义，主要是平等主体之间在财产流转过程中所要遵循的基本平等法则。这里的财产我们要做广义的理解，而所谓平等则主要体现在一定的社会客观要求与个人的主观满足的双重基础和标准上。一方面，社会会对特定的和一般的交换行为都作出原则性的要求，比如意思自治、诚实信用，公序良俗，另一方面，具体的交换是否公平又取决于交换人的主观满足效用，如果交换结果低于主观效用，则是不正义的，越低越不正义。交换正义是一个市场经济社会所最着力维护的一种正义，因为没有交换的正义，就没有每一个个体的幸福，就没有整个社会的活力。

校正的正义，又被称为法律的正义，是作为对分配的正义和交换的正义补充而出现的，当以上两种正义出现了失灵的局面，则需要第三只手——法律，来出面矫正和平衡。因此，法律正义对于一个法治国家来说是最重要、最有力的正义形态。我们可以说分配正义和交换正义都不可能充分、自发的实现，只有在法律正义的监督下，才能时时刻刻防止意外的非正义情况的出现。

法律与正义的关系：

1）正义对法律的作用

正义思想在世俗世界至少有两重作用：（1）作为一种理想状态的图景储存人类的基本价值，指引人“发现自己的本质形式，遵循最高的道德原则生活”。（2）在现实世界里成为评价、判断实在法规则的最高标尺，作为一种方法，也作为一个过程实现正确的法，确保生活终不至于成为“恶法”的奴隶。这也就是所谓“高级法”的真切含义。而以上作用也正是正义对实在法律的监督与提醒的最大表现。那么，抽象的正义又是如何进入到具体的实在法，而被实在法所体现与实现的呢？这反而是司法考试论述题最有可能涉及到的地方。

2）法律对正义的作用。

第一，立法过程确定正义。从人类法律知识文明看，寻求到实现法律正义的正确之法是法律人的永恒梦想，但近乎荒诞的是法律每每成为戕害人性的工具、强者的意志，所以首先需要通过立法来固定和确定基本的正义观念。每一个时代都有每一个时代的基本正义观点，它们需要通过立法行为被肯定、表达和记录。这期间有一部分是习惯法或习惯被立法者肯定与发现，有一部分则是立法者智慧的结晶与创造。可以说立法来确定正义是最基本的方法，这里的立法包括法律发现和法律创造两个基本含义。如立法不能很好的体现对正义的追求，那就好比水流的源头就已经被污染，正义就很难成为法律实现的首要价值了。

第二，司法实现正义。相比于立法静态的固定正义，司法对正义的实现和落实与运送作用则更加重要，司法是实现正义的核心，也是法律人应该首先思考的地方。立法只是把正义包裹在由外在的概念所构成的体系之中，如何才能把它们变成事实呢？这就需要司法过程的各种方法与技术来在规则与事实之间架上一个桥梁，具体方法可以有逻辑推理的方法;历史的方法;价值判断的方法和社会学的方法.

3.     秩序

秩序是法最基本的价值.没有秩序,法律希望实现的其他价值都会落空.我们可以把秩序定义为人类生活一种连续性,确定性和一致性的力量.秩序能够确保人与人之间稳定的关系.

但是，秩序本身并不包含着价值。因为，秩序概念所涉及的是社会生活的形式而非社会生活的实质和质量。它所关心的是一个群体或政治社会是否采纳某些规则与行为标准，通过此，将社会生活纳入到某些模式或结构，采纳某些规则或行为标准，并不足以创造出一个令人满意的社会生活方式。因此，在所谓的秩序中，人们既可能感受到公平，也可能感受到强制、专横。社会的正义与个人的自由才是人类社会的终极目标，是法更重要的价值.

法律与秩序的关系：

1）秩序构成了法律本身的一种属性。法律具有一致性、融贯性等特点，大量的法律技术都追求法律的规定自身不能自相矛盾，不能朝令夕改，因此在它内部和自身就具有一定的秩序要求。法律是理性的产物，理性就是要消除盲目和不确定，就是要在排除了人欲望、习惯和感情后得到高度准确与清晰的答案，而这些都是秩序所体现的属性。

2）秩序构成了法律最基本的外在追求目标。任何一个社会，不管是法治社会还是其他社会，只要运用到了法律这种工具就必然要追求秩序这一基本价值，也就是追求社会的确定性、连续性和稳定性的生活。在法治社会，法律至上，具有绝对权威，不允许有其他社会力量凌驾于法律之上，因此形成的是法律秩序，在其他非法治社会，也能在配合了国家强制力的法律规则支持下形成社会秩序，但这些秩序本质上都是人治秩序，秩序本身成为了工具，也就是说，只有法律秩序从法学的角度来说才具有正当性，秩序本身才是作为一个目标来追求，秩序本身才蕴涵了正当，而在其他秩序下，我们可以追问它们的正当性问题，即这样的秩序究竟是何人利益之体现，为什么值得我们追求与遵守。

3）法律秩序构成了现代社会的基本形态。法律秩序是人们在社会生活中依法行事而形成的有规则和有序的状态。它是人们按照法律建立起来的一种社会秩序，是一个社会正常运转的必要条件。影响法律秩序形成的因素是多方面的，概括起来，主要有个人、体制、环境、法律本身等四个方面。