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5.具体法律原则举要之无罪推定原则 （1）基本含义 无罪推定的基本含义是任何人只有国家审判机关才能确定他有罪，在证明标准上达不到排除合理怀疑则审判机关也不能认定一个人有罪。 （2）思想渊源 无罪推定原则的基本思想渊源在于人文主义。在反对司法擅断的历史潮流中，肯定人，尊重人，防范国家对个人自由侵害的思想要求国家在追诉一个人的时候必须强调无罪推定，社会要尊重进入到司法程序中的人。Q0:�#h*z3\ �`8[此 资 料 转 贴 于 学 习 网 资格考试司法考试HtTp://WwW.GzU521.CoM]Q0:�#h*z3\ �`8 （3）思想价值 第一是保障**。每一个人都必须要有充分的证据才能受到追诉，只有审判机关才能决定一个人是否要受到法律制裁；第二是限制国家权力。防止国家权力对于个人自由的肆意干扰；第三是保障程序正义。围绕无罪推定的一系列制度，如沉默权制度，辩护制度；证据制度；疑罪从无制度；审判监督制度，都是体现了国家不但可以追诉一个人，而且要以过程与手段正义来确保这种正义。 （4）我国的制度体现 主要体现在修改后的刑事诉讼法中。比如第12条的规定。赋予了人民法院才有的对一个人有罪的宣告权。同时辩护制度，回避制度，证据制度，审理制度都体现了这一制度。对于引进更多西方制度，则要有一定的谨慎态度，注意从可行性和必要性两方面来分析。 注意题目可以给出一个具体的制度让你用该原则来分析，也可以直接考察该原则。 （二）套路总结 所谓套路总结，就是根据知识点本身的特征，归纳出它可能出题的种种角度与形式，并根据各自角度与形式提炼出答题的套路与模式。 法律的原则这样一个知识，可以在材料分析型和理论阐述型出题，有这样一些出题思路： 1. 材料分析型 （1） 宏观公共政策评价型。 结合某一个具体的法律原则来评价和分析某一个公共法律事件或公共政策。这是第一个出题思路。比如2003年第四卷第七题，就是根据比例原则或依法行政的原则来分析一个城市的交通管理政策。由于我国现实生活中此类公共政策众多，又具有重大的法律意义，因此此类题是命题老师的首选。对此，我们给出的套路是： 第一步：概括材料的事实（政策）与法律意见 第二步：提出法律原则，并概述其内容； 第三步：运用该原则分析政策的合理性与正当性； 第四步：运用该原则分析政策的可行性与操作性 第五步：全面总结，在法律原则的考察下看该政策是否能经受住正当性与可行性的检验。并提出建议。 例题一： 某市公安局为治理交通秩序而出台一个行政举措“阻碍交通，一律拘留”；同时为了打击道路上利用摩托车等交通工具抢劫和抢夺的行为，规定“飞车抢劫、当场击毙”。这样两个措施引起了市民中很大的争议。 请你运用基本的法学理论知识，对这一政策的合法性与合理性作出评价。 [答案思路] 第一步：要分析与概括出该事件中一个基本的政策立场：秩序压倒正义，行政管理活动对于公民的基本权利具有优先性。 第二步：提出以行政法学中的比例原则来分析该两个公共政策暴露出来的问题。并详细阐述其基本内容 第三步：用比例原则来批评该两个公共政策既违背了合法性原则（权限与程序的违法），也违背了合理性原则（滥用自由裁量权） 第四步：指出比例原则中的利益衡量标准可以用来分析该两个公共政策不具有很好的可操作性与可接受性，社会效果不好。 第五步：呼应论点，并提出一些正面积极的手段来管理交通秩序。 （2） 具体个案裁判型 如前面的介绍，法律原则还具有裁判功能，这里的命题思路有两个：一个是需要运用一定的法律原则来检验具体的个案裁判是否正确；一个是需要运用法律原则直接裁判个案。我们可以把这两种思路的套路称为a和b套路，各自总结如下： a套路：运用法律原则来检验具体的裁判是否正确 第一步：阐述可以用什么样的原则来检验该裁判，并说明理由 第二步：阐述该案件的裁判理由是否违背了该原则或哪些原则 第三步：如果有所违背，指出应该如何运用法律原则得到正确的裁判。 b套路：运用法律原则来裁判具体案件 第一步：阐述该案的疑难或关键之处 第二步：阐述为什么要/不要用法律原则来直接裁判 第三步：阐述用什么法律原则/法律规则来裁判（内容表达） 第四步：具体说明如何用某法律原则来进行裁判，并得到正确的裁判结论。 2. 理论阐述题型 （1） 具体法律原则的论述 这是第一个命题角度。由于法律原则往往有深刻的理论基础，所以命题老师可以直接针对某一个法律原则进行设计，要求考生对其理论基础进行阐述。2006年第四卷第六题、2006年第四卷第五题第（二）问都体现了此种命题思路。我们可以把这种题型的答题套路总结如下： 第一步：指出该法律原则的概念、特征与相类似原则比较与区别 第二步：指出该法律原则的理论背景与基础 第三步：指出该法律原则在我国立法与司法中的体现 （2） 具体原则之间的比较型 命题老师也可以将两个不同的原则放在一起要求考生进行比较，这个时候答题的套路又在于： 第一步：指出法律原则各自的含义 第二步：确立具体比较的点。包括 a理论基础；b适用范围；c追求价值；d立法技术；e规范对象； 第三步：可简要指出这种区别与比较在立法与司法中的的意义 （3） 法律原则基本理论考察型 这种命题思路在于将法律原则当作一个整体，不是去考察一个个具体的法律原则，而是针对法律原则的一般理论进行考察，又有这样一些角度：)]h7`n~|W Fy? ( 贵州 学 习 网 资格考试司法考试 ))]h7`n~|W Fy?hTTp://wWw.gZu521.cOm a 法律原则与法律规则的区别； b 法律原则的裁判功能及其适用条件； c 法律原则的一般作用与意义。 （三）例题演练 针对法律原则这一专题，我们提供如下题目给大家演练，希望大家不仅仅学会这些套路，更重要的是要从内容实质上掌握这些题目答案的理论根据与组织语言的结构。
专题二、法律适用与司法制度 这几年司法考试论述题体现出来的一个明显特点就是强调司法活动为中心，在这个过程中围绕法官裁判的思维、法律解释的方法与法律推理技术，围绕法律渊源的识别技术，设置了好几个题目。这一方面与命题老师的个人学术偏好有重大关系，另一个方面更是与司法考试的性质有重要关系。可以说，只要司法考试还执行选拔职业法律人的功能，法学方法论与法律思维就将一直是考试的最重点，并且在知识的广度与深度上，这一考点本身将不断的拓展。同时，最高人民法院先后于1999年和2005年发布了两个《最高人民法院五年改革纲要》，其中相当多的信息都将成为论述题的命题背景，比如2005年第四卷第八题的命题背景和知识来源就与二五改革纲要要确立的案件指导制度有密切联系，因此我们还要以此纲要为蓝本来梳理与司法制度有关的知识。对于那些理论基础不是很好、但又希望一次通过考试的考生来说，这一部分知识的掌握程度及运用程度将决定他们的成败。所以，希望每一位考生都足够重视。
1.法律解释的原因、立场、方法与准则
法律解释，就是对于作为语言文本的法律进行含义和基本意义进行发掘与解释，以求准确理解法律的真实含义，消除漏洞、淆乱与含混，从而正确的进行法律适用。
(1) 法律解释发生的原因
（a）作为语言的法律本身的模糊性。法律也是语言，那么就不可避免带有语言的模糊属性。在法律文本中，有一部分语言是没有歧异和模糊的，比如有关期限的规定，有关年龄的规定，但更多的语言具有模糊性，需要法律人来具体解释，比如刑法中的“故意”、“过失”、行政诉讼法中的“显失公平”，这些模糊来自作为自然语言的这些概念本身就不够清晰。 （b）作为规则的法律本身的不可预见性。法律作为规则，是对过去经验和一定未来时期的社会生活的概括与总结，那么它就不可避免带有一些不可预见性和落后性。具体的社会生活是不断向前发展的，而法律总是需要一定的时间来反映和捕捉这种发展的信息，当字面含义出现了与现实生活重大的脱节的时候，就需要法律人通过解释的方法来包含这种新的社会生活现实。 （c）作为正义实现工具的法律的僵硬性。法律是实现正义的工具，但如果完全按照字面含义来操作又会发生不正义的情况，在这个时候就需要对法律的字面含义进行深层次的解释，以避免完全按照法律的字面含义发生法律效果，从而产生明显的不正义。比如在德国刑法上有一个著名的案件：按照德国刑法规定，持有武器伤人罪中的武器被定义为“金属利器”。某人用硫酸泼于他人脸上，这个时候如果不把硫酸也解释为武器，则该人有可能逃脱法律的制裁，明显背离正义。
(2)法律解释的基本特征
a.法律解释具有实践性的特征。这主要体现在法律解释是为了解决法律实践而产生与使用的。法律解释往往发生在具体个案之中。正是在案件裁判中，法官或当事人发现能不能将某一个法律适用于某一个案件事实，这本身是不清楚的，从而产生了进一步解释法律概念与法律规范的需要，也就是说法律解释具有“案件相关性”。同时,法律解释的过程是将法律规范与案件事实结合在一起的过程.
b.法律解释受到现行法律制度的约束。法律解释虽然是一项主观性的活动，但它必要要以现行有效的法律制度与法律精神为解释的依据，法律解释不是去探究什么是绝对的正确，而是在现行法律的约束下，来探究某一个法律概念或法律规范的含义能否与现行制度相符合。
c. 法律解释具有价值相关性。法律解释关键在于选定一个价值立场，然后从这个立场下出发确定具体解释对象的含义。比如，在日常判断下盐酸不是武器，但是在特定条件下，如果某人用盐酸作为攻击人的武器，则为了不放纵罪恶，必须将盐酸解释为作为加重情节的“武器”，这就是先确定一个价值立场，然后对之进行解释与说明。
d.在思维结构上，法律解释具有解释学循环的特征。一方面在规范与事实之间，法律解释是同时进行的。要对某一个法律规范进行解释，就需要事先了解案件事实是什么；而要确立什么是该案作为定案的案件事实，又有赖于我们对适用该案的规范的解释与说明；另一方面，从体系解释来看，一条规范的含义需要放在一个体系与整体之中才能理解；而一个体系与整体的含义又需要理解每一个具体的法律规范，这也呈现出一种法律解释的循环结构。
（2）法律解释的基本立场
法律解释的基本立场就是法律解释的总的准则是什么，我们应该按照怎样的方向去运用各种法律解释的工具。在这里理论上主要有两种解释思路：主观主义和客观主义的解释思路。
所谓主观主义的解释思路就是法律解释者必须严格遵守立法者的原意，遵守立法者的主观意思来进行法律解释。对于法官而言，主观解释是分权原则的必然要求。立法权对司法权构成了正当的限制，司法活动是对已经生效的立法文本进行解释，而立法文本是立法者的意志表示，因此解释活动必须遵循立法者的真实含义来进行，包括根据各种立法草案、立法会议纪要、立法文献等等来进行解释，而不能把解释变成法官的个人主观想象与偏好表达的产物。
所谓客观主义的解释思路则是法律解释者应该根据客观的社会现实来进行解释，而不能僵硬的守护立法者的金科玉律。客观解释抓住了主观解释的一个缺陷：那就是立法者的意志往往不能完全适应变动不居的社会生活，它会有缺陷、漏洞、会落伍，在这个情况下，根据社会价值观点的实际情况来解释法律，就会使得法律本身变得具有生命力。当然客观解释的问题就在于赋予法官过多的司法裁量权，对法官敏锐捕捉社会客观变化并作出法律反映的能力要求非常高。   |
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