第二部分：条分缕析篇：论述题专题精讲与套路总结

专题 一  法律的基本原则

（一）理论详解

法律的基本原则包括两个部分：一是法律所规定的那些基本原则；二是法律没有明确规定，但在长期的法文化积累过程中所确定下来的重要原则。2006年第一次考察法律的基本原则，就是“法无明文规定不为罪”这一原则。可以说，法律原则蕴涵了大量的法的价值，具有深厚的理论根据，并且能够在司法裁判中有重要的功能与作用，所以是司法考试极好的命题对象，需要引起考生的高度重视。

1.     法律原则的一般理论：概念、特征、分类与功能

（1）       概念

    有学者认为，法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。如果我们省略其他的形式分类，则大体上可以把法律原则分为“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”。通常情况下，两者本身不存在矛盾，实定的法律原则是由非实定的法律原则转化而来的。

（2）       特征

 法律原则的特征是与法律规则相比较而得到的

(一) 调整方式不同  法律原则没有直接设定具体的权利和义务，只是指出了权利和义务的大体方向，只为裁判设定一些最基本的标准或要求，但不直接告诉法官要如何去实现这些标准和要求；

 （二）适用范围不同  法律规则由于有明确的内容，所以它们只适用于某一类型的行为；而法律原则由于抽象性，能在更广阔的范围内发挥功能，某一个法律原则甚至可以在整个法律体系中发挥作用；

 （三）适用方式不同  法律规则是以效力的“全有或全无的方式”发生效力的，两条规则发生冲突，其中一条必然是无效的；法律原则之间发生冲突，则不存在某一个法律原则无效的问题，它们之间更多是价值的衡量，不采用某一个原则，只是说它在该案中“分量不够”。比如泸州二奶案就是可以认为是“公序良俗”原则优先于“意思自由”原则。

（3）  分类

  一、公理性原则与政策性原则。公理性原则是指能够稳定、长期为法律体系提供价值支持的那些原则，往往超越国界与时间，如公平、**、自由等原则；政策性原则则带有时间与国界的局限，带有阶段性，如我国在社会主义初级阶段确立的一些基本原则，此一阶段经过则这些原则也就失效；

二、基础性原则与派生性原则。基础性原则往往是那些具有基础作用、提供价值基础的原则，比如人性尊严原则；派生性原则则是在这些基础性原则之下派生出来、进一步具体化这些原则的那些具体原则，比如从人性尊严原则之下我们可以派生出正当程序原则、权利保障原则、权力制约原则等等。

（4） 法律原则的三大功能

 法律原则除去作为法律规范，而具有我们一般所提到的法的规范作用与社会作用之外，近几年有学者还专门提到了法律原则直接作为一种裁判依据而具有的裁判功能，舒国滢教授的研究认为：

在适用的过程中，法律原则具有三大功能：一是指导功能；二是评价功能；三是裁判功能。实现这三方面功能的条件、技术和方法有一定的区别。所谓法律原则的指导功能，是指法律原则在法律规则适用中为其提供“一般的法律思想”，指出规则的规制方式，明确法律规则意义的波段宽度，确定规则应用的界限以及优先选择法律规则的方式等。在这里，法律原则不直接作为大前提用于法律推理、论证或事实的规范涵摄，它只是解释法律规则的资料或素材。法律原则辅助法律规则的适用，共同发挥法律规范的调整作用。所谓法律原则的评价功能，是指对法律规则乃至整个实在法之法性和效力进行实质的评判，说明实在法及其规则是否有效、是否正确、是否公正的理由，揭示法律规则缺乏正当的根据，指出法律规则的例外情形等等。假如评价是在法律规则适用的框架之内进行的，那么法律原则自然不能直接作为法律推理或涵摄的前提发生作用；假如评价是在法律规则适用的框架之外进行的，那这种评价很可能与法律原则的裁判功能的实现同时进行。所谓法律原则的裁判功能，是指法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程。

（5）法律原则发挥裁判功能的条件

法律原则发挥裁判功能却是有条件的：

第一个条件：“穷尽规则”。在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。

第二个条件：“实现个案正义”。在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。

第三个条件：“更强理由”。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。

（6） 法律原则裁判功能的方式

a 第一步：确定哪些原则可以在本案中适用；8##$ygm$|r/Q={Q[p(本 文来 源于 我 的学 习网资格考试司法考试 htTP://WWw.GZu521.COm]8##$ygm$|r/Q={Q[p

b 第二步：寻找这些原则的下位原则，比如法治原则下面可能有正当程序原则，这要结合个案；

c 第三步：根据法律原则，提出更强理由宣告相应的规则无效，或说明存在规则的漏洞，并提出补充漏洞的法律规则或根据原则提出新的例外规则；

d 对新提出来的规则也要进行适当的说明和解释

2.     具体法律原则举要之比例原则

  比例原则被称为行政法中的帝王条款，正在审议之中的《行政强制法》也确立了比例原则的基本法律原则地位。可以说司法考试论述题中涉及到行政权行使的题目都可以从比例原则的角度来反思和构思，成为一种万能思路。比如2003年第四卷第七题，2006年第四卷第五题，都可以围绕比例原则来答题，可见考生掌握它的重要性。

比例原则一般说来可以区分为三个更具体的命题：

1）适当性原则,又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则,是指所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。也就是说,在目的———手段的关系上,必须是适当的。这个原则是一个“目的导向”的要求。通说认为,即使只有部分有助于目的之达成,即不违反适当性原则。并且这个最低标准不是以客观结果为依据的,而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准。

2）必要性原则,又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则。其是指在前述“适当性”原则已获肯定后,在能达成法律目的诸方式中,应选择对人民权利最小侵害的方式。换言之,已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。这里实际包含两层意思:其一,存在多个能够实现法律目的的行为方式,否则必要性原则将没有适用的余地;其二是在能够实现法律目的的诸方式中,选择对公民权利自由侵害最轻的一种。可见,必要性原则是从“法律后果”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。

3）狭义比例原则,又称比例性原则、相称性原则、均衡原则,即行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。具体讲,要求行政主体执行职务时,面对多数可能选择之处置,应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之。比例性原则是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。但其所要求的目的与手段之间关系的考量,仍需要根据具体个案来决定。也就是说,狭义的比例原则并非一种精确无误的法则。它仍是一个抽象而非具体的概念。当然,狭义的比例原则也不是毫无标准,至少有三项重要的因素需要考虑:“人性尊严不可侵犯”的基本准则;公益的重要性;手段的适合性程度。

具体法律原则举要之罪刑法定原则

1.思想渊源

罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到一二一五年英王约翰签署的大宪章第三十九条的规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或尊照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺法律保护权，或另以放逐、伤害、搜索或者逮捕。”这里就蕴含着罪刑法定，的思想。在近代启蒙运动到来以后，配合资本主义制度的建立，西方越来越多的学者鼓吹罪刑法定原则，并且在若干重要的宣言（如法国**宣言、美国独立宣言）中都有所肯定与吸收。可以说罪刑法定原则已经成为当代文明社会最为重要的法律原则。我国刑法也采用了这样一种原则

2.基本含义

罪刑法定原则概括表达就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。它的基本含义就是罪名的明确规定与刑罚的明确规定。更具体说来，国家对公民的追诉权必须建立在明确的刑法规定基础之上，什么样的行为触犯什么样的罪名，获得什么样的刑罚，获得多重的刑罚，都必须由刑法所明确记录与表达，这里还涉及到立法保留原则，即也只有法律才能对罪刑作出规定，其他法律规范性文件都没有权力规定之。同时，司法者在裁判的时候不得类推，靠增设罪名与扩大刑罚来追究公民的责任。

3.     理论基础

罪刑法定原则有两个基本的理论基础：第一、**保障原则。罪刑法定原则消除了国家对公民追究刑事责任的不确定性和随意性，这是建立在对公民基本**的保障与尊重基础之上。每一个公民只在法律明确规定的范围之内才对他的行为承担一定的刑事责任，这体现了国家对他的基本尊严与权利、自由的保障与尊重；不遵守此原则的国家就必然会陷入到司法擅断、蔑视**的境地中；第二、法律安定性原则。法律本身还要追求安定与统一。如果刑法秩序可以被随意的修改与突破，则人们对于刑法将没有预期，对于自己的行为是否符合法律的要求也将没有把握，如此一来不仅仅威胁**，更使得整个法律秩序无法适用与被有效的遵守

  5. 理论价值

法无明文规定不为罪是现代法律发展过程中最大的成就之一，也是政治文明的重要表现。法无明文规定不为罪的基本含义是必须是法律明确规定的犯罪与刑罚才能适用于被追诉人，否则就不得追究任何人的刑事责任。法无明文规定不为罪是资产阶级在反对封建主义司法擅断过程中所首先要追求的。因为司法权擅断首先就是表现在司法可以随意追究一个人的刑事责任，一个人是否要受到法律的追诉不是依据明确的法律规定，而是来自个人的主观意志或政治力量，由于资产阶级本身对封建主义的专制力量的反对，所以它首先要集中反对封建主义的典型代表，比如司法擅断。法官在文明社会里首先要严格依照法律本身的明确规定来追究某一个人的刑事责任，而不能随意突破，另一方面，我们也要准确理解法无明文规定不为罪的正确含义，德国战后基本法规定：法官有义务遵守法与法律。也就是说，法不等于成文法律，在成文法之外还有符合事物一般之本质的法存在，在这样的情况下，法无明文规定不为罪中的法就不仅仅是白纸黑字的成文法律，还必须要求法官运用一定的智慧来实现正义的法。

4.具体法律原则举要之依法行政原则

  依法行政原则在2006年考试中得到了直接的考察，在这里最重要的复习资料应该是2004年国务院颁布的《依法行政实施纲要》，我们以此为蓝本和基础，提醒考生注意掌握这一原则的如下内容：

   （1）依法行政的基本原则

      （a）合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。

   （b）合理行政。[考试时此处就体现为比例原则]行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事**益的方式。

   （c）程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。九天考资www.jiutian99.com

   （d）高效便民。行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。

   （e）诚实守信。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。

   （f）权责统一。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。

（2）依法行政的制度保障：行政管理体制的改革

  （a）转变政府职能

依法界定和规范经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能。推进政企分开、政事分开，实行政府公共管理职能与政府履行出资人职能分开，充分发挥市场在资源配置中的基础性作用。凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项，除法律另有规定的外，行政机关不要通过行政管理去解决。要加强对行业组织和中介机构的引导和规范。行政机关应当根据经济发展的需要，主要运用经济和法律手段管理经济，依法履行市场监管职能，保证市场监管的公正性和有效性，打破部门保护、地区封锁和行业垄断，建设统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。要进一步转变经济调节和市场监管的方式，切实把政府经济管理职能转到主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来。在继续加强经济调节和市场监管职能的同时，完善政府的社会管理和公共服务职能。建立健全各种预警和应急机制，提高政府应对突发事件和风险的能力，妥善处理各种突发事件，维持正常的社会秩序，保护国家、集体和个人利益不受侵犯；完善劳动、就业和社会保障制度；强化公共服务职能和公共服务意识，简化公共服务程序，降低公共服务成本，逐步建立统一、公开、公平、公正的现代公共服务体制。

  （b）合理划分权限

合理划分和依法规范各级行政机关的职能和权限。科学合理设置政府机构，核定人员编制，实现政府职责、机构和编制的法定化。加强政府对所属部门职能争议的协调。

  （c）改革管理方式

   要认真贯彻实施行政许可法，减少行政许可项目，规范行政许可行为，改革行政许可方式。要充分运用间接管理、动态管理和事后监督管理等手段对经济和社会事务实施管理；充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用；加快电子政务建设，推进政府上网工程的建设和运用，扩大政府网上办公的范围；政府部门之间应当尽快做到信息互通和资源共享，提高政府办事效率，降低管理成本，创新管理方式，方便人民群众。除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的事项外，行政机关应当公开政府信息。对公开的政府信息，公众有权查阅。行政机关应当为公众查阅政府信息提供便利条件。

   （3）依法行政的监督 [注意此处结合法理学中的法律监督体系来复习]

（a）立法与政治监督

各级人民政府应当自觉接受同级人大及其常委会的监督，向其报告工作、接受质询，依法向有关人大常委会备案行政法规、规章；自觉接受政协的**监督，虚心听取其对政府工作的意见和建议。

（b）司法监督

对人民法院受理的行政案件，行政机关应当积极出庭应诉、答辩。对人民法院依法作出的生效的行政判决和裁定，行政机关应当自觉履行。要按照国家赔偿法实施行政赔偿。严格执行《国家赔偿费用管理办法》关于赔偿费用核拨的规定，依法从财政支取赔偿费用，保障公民、法人和其他组织依法获得赔偿。要探索在行政赔偿程序中引入听证、协商和和解制度。建立健全行政补偿制度。

（c）层级监督

规章和规范性文件应当依法报送备案。对报送备案的规章和规范性文件，政府法制机构应当依法严格审查，做到有件必备、有备必审、有错必纠。公民、法人和其他组织对规章和规范性文件提出异议的，制定机关或者实施机关应当依法及时研究处理。对符合法律规定的行政复议申请，必须依法受理；审理行政复议案件，要重依据、重证据、重程序，公正作出行政复议决定，坚决纠正违法、明显不当的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益。要完善行政复议工作制度，积极探索提高行政复议工作质量的新方式、新举措。对事实清楚、争议不大的行政复议案件，要探索建立简易程序解决行政争议。加强行政复议机构的队伍建设，提高行政复议工作人员的素质。完善行政复议责任追究制度，对依法应当受理而不受理行政复议申请，应当撤销、变更或者确认具体行政行为违法而不撤销、变更或者确认具体行政行为违法，不在法定期限内作出行政复议决定以及违反行政复议法的其他规定的，应当依法追究其法律责任。上级行政机关要建立健全经常性的监督制度，探索层级监督的新方式，加强对下级行政机关具体行政行为的监督。

 （d）专门监督   

各级行政机关要积极配合监察、审计等专门监督机关的工作，自觉接受监察、审计等专门监督机关的监督决定。拒不履行监督决定的，要依法追究有关机关和责任人员的法律责任。监察、审计等专门监督机关要切实履行职责，依法独立开展专门监督。监察、审计等专门监督机关要与检察机关密切配合，及时通报情况，形成监督合力。

(e)社会监督。

各级人民政府及其工作部门要依法保护公民、法人和其他组织对行政行为实施监督的权利，拓宽监督渠道，完善监督机制，为公民、法人和其他组织实施监督创造条件。要完善群众举报违法行为的制度。要高度重视新闻舆论监督，对新闻媒体反映的问题要认真调查、核实，并依法及时作出处理。