16. 某民法典第一条规定："民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。"

　　请：

　　1．比较该条规定与刑法中"法无明文规定不为罪"原则的区别及理论基础；

　　2．从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据；

　　3．从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。

　　4. 从法学基本流派的角度简要说明该法体现了哪些基本的法律流派。

【题型】：理论阐述题

【考点】：法系 法律渊源  法律解释与法律推理 法学流派

【参考答案】

该条与罪刑法定原则的基本区别在于：第一、该条主要适用于私法领域，而罪刑法定原则主要适用于公法领域。私法领域调整平等主体之间的关系，而公法领域主要调整不平等主体的关系；第二、该条对于法官裁判赋予了很大的自由裁量空间，明确规定，有法律的情况和无法律的情况，法官可以区别对待，援用不同的法律渊源；罪刑法定原则对于法官裁判来说具有很强的拘束性，法官不得擅自增加罪名（规范），禁止类推，必须严格按照法律的明确规定来裁判，这也是私法与公法区别的一个延伸。第三、该条肯定了法外因素可以作为法官裁判的依据，比如习惯和一般法理，但罪刑法定原则强调法外因素不能进入到刑事裁判发，法官必须严格按照立法者明文确立的法律规范来裁判。二者的共同理论基础在于都是对**的有力维护。从该条来看，成文法律有其局限性，为了保护**，维持正义，很多时候需要法官突破成文法律的封闭体系，援用具有正义因素的习惯与法理来裁判，以便在个案中更好的维护**；罪刑法定原则强调对**的保护，只有立法者明确确定的罪名才能得到刑法的规范，其他习惯、舆论、情感、法理等等都不能作为惩罚的依据。不同的理论基础在于，该条还强调法官的解释性工作的重要性，以及法律思维的本质在于价值判断。

法律渊源就是法官裁判的时候的裁判依据。它构成了法律推理的大前提的来源。本法中的法律、习惯、法理都是正式的法律渊源，也就是法官可以名正言顺的依据以上三个要素来进行法律裁判，从以上要素中得出的法律结论是符合法律规定的。但是，以上三个渊源并非在效力上没有先后与高低。法律是最重要的法律渊源，这是因为法律由于其立法的明确性与具体性，同时由于立法过程的**性与确定性，能够充分体现民意和科学精神，同时也反映了国家意志，从权力区分的角度来说，法律是法官首先要遵守的法律渊源，所以凡是有法律的时候都要依照法律；习惯虽然没有成文法律那般明确与具体，但习惯是一个民族国家社会生活的真实记载，具有很强的现实约束力，所以在没有法律的时候可以起到补充法律漏洞与不足的重要作用，也应该成为一个法律的渊源；但由于习惯并不能对抗正式的国家成文法律，所以在有法律的时候习惯不能够适用。法理是一个国家的法学家关于什么是公平和正义在具体语境中的说明，法理具有很强的论证力和说服力。

该条在法律解释上的最大作用在于如果成文法律无法通过解释而获得明确答案，可以运用法律解释的方法将习惯和法理融入到法律之中来，作为裁判的依据。但这里要注意的条件是，习惯和法理不是在什么时候都能够自动的进入到裁判之中来，它的约束性条件在于：第一、根据该条，只有在现行法律完全没有办法通过法律解释或推理而获得的情况下才能援用习惯和法理；第二、即便是援用习惯和法理，也需要运用法律解释与法律推理及法律思维的基本方法，对它们进行论证与说明，使得它们与整体的实在法律秩序相吻合。

民事裁判，有法律规定者从法律体现了分析实证主义法学思想。分析实证主义法学首先强调的是对制定法或国家法的尊敬。要求法官在正常情况下要根据制定法裁判。分析实证主义法学在研究对象上侧重于对法律的形式方面进行研究，它强调不过问法律的实质内容，对它的基本体系、概念、规范逻辑等进行研究，以确保能够准确的指引法官进行裁判，为立法者提供准确和清晰的概念进行立法。法律所未规定者，依习惯体现的是社会学法学的主张。社会学法学反对仅仅从形式上研究法律的效力，而是主张研究活法，研究行动中的法，研究法律的实际效力和它的社会成本等等问题。习惯正是社会学法学研究的重要对象。社会学法学认为习惯实际上包含了相当合理的层面，习惯不是盲目的，也不是落后和非理性的，而是人们在交往活动中不断调整、不断适应所积累下来应对各种变异与突发情况的智慧结晶，因此习惯具有相当大的合理性。当没有制定法的时候，法官由于不得拒绝裁判，因此他可以借鉴习惯的合理内容，并把它作为判断案件的依据。制定法对习惯的态度一般是以下几个：接受。如我国的婚姻继承法，有大量的习惯转化为了正式的法律，如赡养、抚养等；反对。有些习惯在一定的社会观下具有落后性甚至反动性，在这样的情况下，制定法作为一定时代文明结晶，就需要对之进行明确的禁止与反对，如婚姻法里对一夫一妻的规定，就是对一夫多妻的否定。并行不悖也是制定法对习惯的一种态度。有的习惯虽然没有取得制定法的肯定，但是它也没有被否定，而是作为一种默默起作用的活法在实际生活中发生作用。无习惯者，依法理这体现的是自然法的思想。自然法思想源远流长，早在2500年前就有哲人在讨论自然根据对于人为法律秩序的优先性问题。自然法思想在世俗世界至少有两重作用：（1）作为一种理想状态的图景储存人类的基本价值，指引人“发现自己的本质形式，遵循最高的道德原则生活”（2）在一个习俗主义的法律世界里成为评价、判断实在法规则的最高标尺，作为一种方法，也作为一个过程实现正确的法，确保生活终不至成为“恶法”的奴隶。这也就是所谓“高级法”的真切含义。而以上作用也正是正义对实在法律的监督与提醒的最大表现。那么，抽象的正义又是如何进入到具体的实在法，而被实在法所体现与实现的呢？这就需要法律人在司法裁判过程中正确的运用法律方法来裁判，也需要法律人在立法的过程中运用善良的基准来进行立法，以妥善处理秩序和正义、自由和意志等重要问题。当法官没有明确的法律可以裁判的时候，他更需要援用事物一般之理或法理，来正当化他的裁判。

17. “任何一方的陈述都要被听取”被认为是一条有效的司法裁判基本准则，围绕这条原则请回答：

（1）该原则的理论基础是什么？

（2）体现该原则的典型制度有哪些（举一个即可），其基本内容是什么？

【题型】：理论阐述题

【考点】：正当程序

【参考答案】

1）“任何一方的诉词都要被听取”的理论基础在于“自然公正”思想。它有两个基本内容；第一，如果某人的利益因为某项决定将会受到影响，那么这个人在该决定作出之前有申辩的权利；第二，如果某项决定影响到多方的利益，那么各方当事人都有平等的申辩权利。

 “任何一方的诉词都要被听取”首先要求保障当事人有充分的申辩机会。在诉讼中，这意味着必须将诉讼程序和任何可能的指控事先告知当事人，以使当事人有机会准备答辩；同时还要允许当事人以适当的方式，将答辩提交给法官。

  这一要求作为诉讼原则，最早出现在1723年英国的“国王诉剑桥大学案”中。在该案中，被告剑桥大学取消了神学博士本特利的博士学位。而在作出这项决定的过程中，本特利没有获得任何申辩的机会。英国王座法院因此以颁发强制令的形式，为本特利恢复了学位。担任该案首席法官的普拉特评论道：“（剑桥大学）在对（本特利）进行与之不利的指控、降低其资格的时候，拒绝听取他的申辩，这与自然公正是不相容的”——这也是“自然公正”一词最早出现在英国的司法程序中。

（1）       这样的制度有陈述理由制度、回避制度与听证制度。

陈述和申辩是与回避原则一起最早确立的两大自然正义原则之一。当事人在接受处罚之前并不是简单的法律客体，而是有主体性和主动性的法律主体，他可以对自己的行为负责，也可以对自己的行为作出说明，因此陈述和申辩体现了对当事人人格尊严的充分尊重，同时也是防止错案的有力程序。九天考资www.jiutian99.com

听证一般是指在国家机关做出决定之前，给有利害关系人提供发表意见的机会，对特定事项进行质证、辩驳的程序。听证的内涵是听取当事人的意见，外延则涉及立法、执法和司法的三大领域。行政处罚中的“听证”，则是指在行政机关作出行政处罚决定之前，由行政机关指派专人主持听取案件调查人员和当事人就案件事实、处罚理由以及适用依据进行陈述、质证和辩论的法定程序。听证制度得以建立的法哲学基础可以说是源自于英国的“自然公正原理”。这一公理提出两项要求，其中一项为“任何人在承受于己不利的决定时都有权利做出申辩”，这被现代学者认为是作为行政公正程序体系中核心制度的“听证制度”产生的价值基础。由此可知，听证权乃本于“两造兼听”的理念另外，从立法的角度看，对听证程序的法律适用有些国家和地区是分散地规定在行政程序法的各个章节之中，也有些国家和地区是集中地规定在某个章节之中。如我国台湾省的《行政程序法》规定“依本法或者其他法规举行听证时，适用本节规定。”美国行政程序法规定“本法第3编第553条或第554条所规定的审讯，须按本条规定进行。”我国的《行政处罚法》第四十二条、四十三条与《行政许可法》第四节（第四十六条到第四十八条）都有关于行政法领域中的听证程序的相关规定，《治安处罚法》第九十八条“公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。”则在此基础上明确规定了关于治安案件的处罚过程中，听证程序的适用规定。在学理上，根据不同的标准可将听政程序分为不同的类别。常见的有：依据内容的广狭不同而区分的广义的听证程序和狭义的听证程序；依据是否由法律直接规定必须举行而分为的法定听证程序和任意听政程序。两种类型的划分各有其不同意义，从对前者的比较中能够明晰地洞见听证程序的权利结构，而后者的划分则一方面有助于揭示听证程序的适用范围另一方面则反映出听证制度在价值上的意义。

由于现代国家程序法律的高度发展与日趋细密，尤其在刑事诉讼和行政诉讼的场合，公诉方或行政机关往往会因为程序违法而得不到法律的支持，甚至有时出现纵容犯罪的情况。我们认为，不能认为程序正义可能在局部会牺牲实质正义就取消它的价值。很多时候，程序正义是有力的保证了实质正义的实现的，人类永远不可能发现和实现终极的实质正义，这根源于我们自己的内在矛盾与理性的有限，法律作为弥补我们的内在局限的一种外在规则，其本身当然也是有代价法官裁判的客观性不是生活中的绝对客观性，而毋宁是一种相对的客观性，这样的客观性有两个根本特点：第一，它相对客观，但绝对有效。也就是说只要是法官认定的事实，就必然在法律上是正确的，是有法律效力的；第二，这样的客观性是通过运用有限的证据来证明的。因此客观性的大小取决于每一个证据的证明力和整个证据链条的证明力。的，要受到我们自身局限的影响。但“两害相权取其轻”，我们更不能容忍的是对程序正义的漠视。

18. .战后，一个德国妇女被告上法庭，原因在于她曾经依据纳粹期间的一部法令而出卖她的丈夫有“污蔑当局的言论”，那样一部法令在战后被废止。针对是否要追究这名妇女的法律责任，法官们展开了比较激烈的争论。

（1）       如果要追究妇女的责任，法官需要如何处理法与道德的关系？

（2）       如果不追究妇女的责任，法官又需要如何处理法与道德的关系？

【题型】：材料分析题

【考点】：法与道德

【参考答案】

（1）如果法官要追究妇女的法律责任，则在认定法律的效力来源时，认为法律的效力来源是来自于道德这样一种自然法的立场。妇女服从邪恶的纳粹法律，并且出卖自己的丈夫，这是一种违背人类良知、伦理与道德的行为，根据这种自然法的立场，与普遍的理性（神性）不/相符合的人类规则根本就不是法律，也就是法律之所以是法律其在概念上就必须包含道德因素。比如西塞罗直接提出“法律就是理性的体现”，古罗马法学家乌尔比安说“法是善良与公正的艺术”。这与古典自然法的策略不同在于，古典自然法强调的是一个法律生效过程的去道德色彩与生效后的道德要求。它承认恶法也是一种法律，但没有效力。所以我们可以发现真正坚持、并鲜明提出“恶法非法”——也就是从概念上强调道德因素的正是西塞罗（第一个明确提出）和神学自然法学家们（如阿奎那强调实在法是神性的流溢，是对永恒法的参与）。由于在概念上就强调抽象的法律要具有道德要素，从而面对每一条具体的法律时候都要求其在内容上也要体现出道德、良知与德性。如果具体的实在法没有体现，那就意味着一种堕落和罪恶。所以纳粹的法律非但不是法律，遵守这种规则的行为本身也是邪恶、需要受到制裁的。

（2）如果法官要免除妇女的法律责任，则在认定法律的效力来源时，认为与道德没有必然联系。法律判断与道德判断也要适当区分。法律与道德的适当分离是我们进行法律思维活动的一个前提性准备。凡是有争议的事情都可以从道德上作出评价，也可以从法律上作出评价（哪怕评价结果是法律不干涉），但是道德判断是不同于法律判断的。道德上得到不好评价的事情可以是合法的事情。所以在进行法律思维的时候很重要的一点是要知道不能以道德上的好恶来评价法律上的效果，而应该从法律规定的本身来进行判断。如果道德与法律评价完全一致，那么法律与道德之间也就没有区别了。我们说法律与道德之间存在区别，并不是鼓励人们去追求恶法，而是要看到法律是以条分缕析的处理社会关系为特征的，这其中最重要的武器就是权利和义务，权利和义务是利益平衡的结果，而不完全是道德选择的结果，因此法律与道德的适当分离是法律思维的前提。道德上可以论证为正当的事情是否就一定会得到法律的支持呢？比如见死不救在道德论证上肯定是不对的，但我们是不是也要鼓励立法来惩处呢？又比如子女孝顺是道德论证上可以成立的重要价值，但是不是在立法中也要规定所谓的“精神赡养”呢？这些是我们法律思维与法律论证中要形成的一个重要观点：道德论证不同于法律论证，有如下几个重要理由：

第一，一个成熟的法律传统在历史发展过程中，由于各种法律材料的累积，包括立法文件、司法判例、特定的法律文化，已经形成了独有的价值标准或所谓之“法的意义整体”，同时形成了独立的证明这些价值和意义的思维方式与方法它们是特定的实在法律制度和价值的综合物。因此，法律裁判的证立不能简单透过民众的伦理判断而达成。

第二，法律裁判结论的正当性必须符合特定的法律约束，尤其是成文法律的规定与司法判例。这些构成了任何一个案件的推理起点与前提，如果要对它们进行“背离”或“偏离”，则必须负担更多的论证义务，否则法律活动本身将丧失任何独立性和独特性。

第三，法律论证，包括立法和司法过程的独立性表现在，它往往要在现实资源有限的约束下，运用所谓之策略行为，考虑到利益平衡与政策制定，而不完全是一个追求绝对正确与伦理正当的过程。因此，法律过程不唯有价值，还必须有技术与策略，才能具有现实可操作性。也在这个角度，很多法律论证过程甚至可以完全不考虑伦理和道德，直接得出特有的法律判断与陈述也并非错误。

所以，面对特定的法律意义整体和呈现这种整体所特定的法律思维与法律方法，我们在一定程度上离开道德论证结论的难题，也同样可以有所作为。也因此，在这种理论支持下，法官可以按照法不溯及既往的实在法原则，不追究妇女的责任。