12 据2002年9月29日的《南方周末》报道，郑州市中原区人民法院在一位“改革派”院长的指挥下，开始了一项引进“先例审判”的改革措施。按照中原区法院的正式文件的解释：“所谓先例判决制度，是指把经过一定程序确定的生效判决作为先例，指导今后同类案件的处理。”同时，文件还规定以下案件可以成为先例案件：（1）新类型的案件；（2）具有一定代表性的案件；（3）对审判技巧，运用证据，使用法律等具有一定指导意义的案件；（4）对本院审判工作具有一定指导意义的案件。至于，引进这种制度的价值，文件则定位于“限制法官的自由裁量权，实现公平与效率。”并且特别引人注目的是，这项制度强调了审判委员会的作用：“独任庭和合议庭不参照先例审判作出判决时，要向审判委员会说明理由并由审判委员会作出决定。”就在这样的规定下，中原区法院运用这一项制度已经确立了5起先例（均来自该院的以往判决）。

请问：

（1）       从法律推理角度而言，判例法体现的是何种推理类型？

（2）       法律统一适用机制的建立，可有哪些改革措施？

（3）       评论这样一个基层法院的改革措施。

【题型】：材料分析题

【考点】：法系、法律推理、司法制度

【参考答案】

（1）判例法体现的是实质推理中的类比推理。当某一个案件和规范之间形成的关系在价值判断上与另一案件事实与规范具有相似性，那么这个案件就应该同样得到另一个案件的处理结果，这就是根据法律的目的在这两个案件上的相似性，我们可以进行类推处理，即规则a适用于某个案件m，另一个案件n由于与m在某方面具有非常大的相似性，而这一相似性恰好又是规则a适用于m的原因，那么a也应该适用于n。类推解释的法理基础在于，由于立法技术的原因，我们不可能靠一部法律解决一切相关纠纷，因为立法总具有滞后性。但这并不意味着我们就无法运用明确的法律规则，而只能寻求抽象的法律原则来进行裁判。很多时候类推思维能帮助我们寻找到可资利用的法律规则，这归根结底还在于我们的心中要充满正义，事物的本质与规则的类推适用正符合同等情况同等对待的基本正义诉求。判例法国家主要是运用类比推理，其步骤在于：1.寻找两个案件相似或不相似的地方；2.比较与衡量究竟是相似之处更重要还是不相似之处更重要；3.根据这种比较与衡量的结果来决定是遵循先例还是采用区别技术。

（2）法律统一适用机制有制定死刑案件和其他刑事案件的量刑指导意见，统一法律适用标准；改革案件请示的做法，对具有普遍法律适用意义的案件实行根据当事人申请或依职权报请上级法院审理的制度；规范和完善案例指导制度，建立指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则；改革和完善最高人民法院制定司法解释的程序，对司法解释的立项、起草、审查、协调、公布、备案实行统一组织，定期对司法解释进行清理、修改、废止和编纂；建立法院与法院之间、法院内部各审判机构之间、审判组织之间的法律适用协调机制，统一司法尺度，准确适用法律。

（3）我们可以看到，先例判决制度在中原区法院的运用是有鲜明的中国特色的。第一，由基层法院颁布有约束力的判决，这在判例法的历史上应该还是第一次。第二，法官并不能通过司法技巧确认现在的案件与过去的先例不相关，或过往的先例有明显不恰当之处，而是必须在不遵守先例的情况下向一个委员会说明理由。第三，当这种不遵守发生后，最终的决定力量来自审判委员会，而不是由上级法院撤销不遵守的判决。最后，中原区法官们对判例法的理解是一种工具主义的，他们试图通过列举的方式归纳“先例”的模型，进而可以“指导审判工作，审判技巧，运用证据，使用法律。”而不是将一种法律文化引入其中，建立起一种信仰，这就好像当年从器物开始学习西方的中国人的心态（当然，这里丝毫没有贬义，相反结合具体的历史社会条件，应该对他们报有一种“同情的理解”），分析到这里，我们已经隐隐约约的感觉到不管判例法到底有什么优势或弊端，在中国的条件下，中原区法院的判例法制度已经离开我们通常理解的概念。我们也可以把中原区法院的这种制度称为判例法，只是停留在概念的厘清上是没有实际意义的，关键是我们要分析哪一种具体的判例法可以发挥更大的作用，哪一种判例法适合我们的胃口，虽然它们分享同一个名字，但基础与具体设计却是大异其趣。

13. 理解自由有哪些途径？法律与国家对个人自由的限制在哪些情况下具有正当性？并举出一些例子来。

【题型】：理论阐述题

【考点】：法的自由价值

【参考答案】见讲义内容

15. 日前，教育部全国学生贷款管理中心主任崔邦焱说，国家助学贷款严重违约的学生名单将在新闻媒体上公布。但他同时表示，这项工作没有具体时间表。在昨天举行的教育部新闻发布会上，崔邦焱说，各高校要协助银行对进入还款期的违约毕业生逐个查找、催还，并将诚信教育作为思想政治工作的重要内容来抓。崔邦焱介绍，在认定违约的标准上，教育部与经办银行有些意见不统一。按照原政策，学生须在毕业后4年内还清贷款；按照新政策，须在毕业后6年内还清，否则是违约。而按银行的规定，逾期90天不还贷就算违约。崔邦焱说，截至2005年12月底，全国累计已审批国家助学贷款学生206.8万人，累计已审批合同金额172.7亿元，早期贷款的学生已完成学业，开始进入还贷期。由于当前一些学生毕业后就业困难，流动性大，少数学生信用意识较差，已经出现拖欠还贷现象。此前，北京第二外国语大学和首都经贸大学的21名毕业生、中国石油大学42名毕业生因未及时还贷而被银行起诉。

请你运用法学基本知识评价这一举措。

【题型】：理论阐述题

【考点】：比例原则

【参考答案】

助学贷款学生到期未归还贷款怎么办？教育部有关人士日前称，将在新闻媒体上公布严重违约学生的姓名、身份证号、毕业学校等信息。

不可否认，学生大量违约几乎拖垮了助学贷款制度，因为对严重违约学生进行必要惩戒确实无可厚非。但问题是何为“严重违约”，这一概念表述实在宽泛，实施起来可能会打击面过大。毕竟并非所有的违约学生都是恶意欠钱不还。

国家助学贷款的资助对象大多为家庭贫困学生，这类学生家庭经济困难，无力支付在高校求学期间的学费和生活费。国家助学贷款只是资助其完成学业，并不能使其“富”起来。在目前就业形势紧张的情况下，高校毕业并不能保证马上找到工作。

即使学生找到工作，也不见得就有能力偿还贷款。据测算，如果一个学生4年贷款3万元，还贷期限为6年，则他每年要支付利息1 863元，6年合计为11 178元，免除50%，还要支付5 589元。对于刚毕业的学生来说，毕业后6年还清本息，一年负担近6 000元；如果期限为4年，则每年的债务负担将近9 000元，这是一笔不小的负担。

如果我们再从学生角度考虑一下，大学毕业后的5年左右，正是一个毕业生培养起自主经济能力的关键时期，其经济能力是薄弱的，但承担的经济负担却是沉重的。有机构调查，当前普通大学毕业生的月薪是1 200-1 500元左右，以最低生活水平计算，一个毕业生一个月的租房费用不少于300元，基本生活费用是400元，作为贫困生，可能要尽贴补父母的义务，低算每月100元，三项合计800元，加之生活所需要的费用，大概工资收入所剩无几。

当然，我并不是想为违约学生辩护，而是说，我们应当寻求更好、更合理的解决方法。比如说，助学贷款的规则是否可以再灵活些，考虑学生毕业后还款能力，还贷期限是否可以再长些，错过其创业期。

但无论采取何种措施，都应当富有理性。学生是我们未来的期望，应当给予更多关心；贫穷不是罪恶，我们应当给予更多的同情。诚信只能在善良、宽容的社会氛围中才能实现

14 观点一：正义不仅应当得到实现，而且应当以人们能够看得见的方式得到实现

   观点二：迟来的正义即非正义。

   请分析这两个观点中各自说明了法在实现方面所要追求的什么价值。

   【题型】：理论阐述题

【考点】：法的价值

【参考答案】

正义如何实现是一个关于法律科学生命力的古老课题。在远古时期的法律科学中，法律活动对正义的实现主要是一种实体正义，要求法律在内容上具有一种正义性，并能够有力的执行和实现。但是，人们逐渐发现，法律要实现正义，不仅仅是内容和执行的正义，而且要有一定的仪式，比如宣誓仪式，法官主持法庭活动的仪式，这种仪式一个很好的效果就是把正义的制作过程展示给诉讼双方以及听审的人，这种仪式化的活动过程就是最早的法律程序和程序意识的表达。再到后来，人们逐渐发现，仪式化的法律过程过于表演化，同时有些仪式不够理性和统一，因此逐渐的，理性程序开始兴起，程序立法也逐渐繁荣。程序的本质就是把法律活动控制在理性的轨道内，用统一的方式，步骤，顺序，与时效来消弭人的意志所带来的不确定和专断。原来的程序理论仅仅是涉及到程序正义，也就是现代社会的法律活动很难发现一个绝对正确的结论，既然实体正义不能实现，转向于程序性过程的公平、合理、公开和透明就显得更加的重要。同时，还有一种程序理论也在逐渐的兴起，那就是程序认识论，认为程序不仅仅是获取正义本身，更是发现真理的一个重要途径，通过程序性商谈过程，每个人都有权利和机会表达自己的观点、主张、从而能够将各个人的偏好与兴趣汇总起来，达到一个发现真理的最佳状态，从而实现程序性的正义的实质性内容。

公正与效率是现代法律所追求的两个重要目标。公正当然重要，立法、司法和执法过程都应该追求公正，否则法律就不具有实际效力，但是，公正是有代价和成本的，不是从天上掉下来的，这其中一个非常重要的成本就是效率。法律是一个低效率的事业，主要表现在启动法律程序需要严格的条件，运行法律程序需要巨大的人力、时间和金钱，而执行法律结果还需要机械与冗长的程序性操作。因此，正义的到来往往由于事过境迁而变得没有实际的意义，在这个情况下，尽量简化法律程序，加快法律执行的速度，就变得成为正义的应有之意。最高法院强调公正与效率的两大目标反映了对这一问题的深刻理解，是历史的巨大进步。

15. h村有村民举办未经教育行政部门登记的私塾教育，被县政府取缔。举办者不服，认为此种教育效果非常好，不能算违背了《义务教育法》。县政府却认为，虽然村民认可此种教育方式，但根据《义务教育法》，此种没有核准登记的教育形式及没有教师资格的人员，都是违反了该法，不能算是合法的教育。

 请你运用法学基本理论分析这个事件暴露出来的一些问题。

【题型】：理论阐述题

【考点】：法与习惯

【参考答案】

该事件暴露出法律很多时候是有一定局限性的，而在实际生活中起作用的往往不是国家制定的法律，因此法律与传统之间会有一种紧张。

法律的局限体现在，一是立法对目的的相对模糊状态，，人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识，这是一种预测未来能力的缺乏。二是立法还存在对事实的相对无知，这从本事件看就是从自己偏好出发可能造成与大量其他事实的冲突与背离。法律的局限一方面是立法者能力的问题，另一方面亦是立法者偏好的结果。立法者的偏好只是一定情势下的状态，它必然无法对未来和现实的一切进行敏锐的分析，即偏好只有即时性。《义务教育法》重要的一个偏好就是赋予官办教育唯一合法性，因此无法预计将来和现实中实际存在的教育形式的多元化，且在形式理性的法律面前，概念越明确，事物的性质也必定越清楚，所以补习班肯定不算教育的法律概念，因此，才会有村民大惑不解：为什么在村子里念书就违法了？可见由于特定的偏好，导致了对未来和事实的相对无知，即《义务教育法》并不能成为一切效力所及时空的偏好，并不能符合每一个时空独特情势，在ｈ村，村民的私塾教育从来就是当地教育香火鼎盛的一个重要原因。另一个方面，为什么要让教育成为一项义务，这是基于立法者的一个偏好：立法者认为必须通过这一途径提高全民基本文化素质，它实际上是假定全国的教育传统，经济状态，社会结构都是同一层次的。实际上不同地区教化之风与重教程度是不同的，在ｈ村，既有学的传统，也有学的具体经济社会条件，《义务教育法》的悲观逻辑假设：如果没有法律，会有大量辍学，影响全民基本素质——在这里是不存在的。所以从实质理性的角度看，即便接受传统的教育也是正当的，中国是一个强调实质正义与实质理性的国家，但在形式理性的法律看来，却会对这一行为做出否定性的评价。

     由于形式理性下的法律局限的存在，导致了社会按照自己的偏好对法律进行再解释的过程，每一个当事人会在法律的规定下做出符合自己偏好的选择，在这一个过程中，法律的效力必然不可能再如规范形态一样毫发无伤的发挥出来，不同的时空维度里，如果既定的法律不足以概括一切情势（事实上也不可能），那法律的效力必然会受到影响，对于ｈ村的学生来说，补习班更具有比较优势，于是他们就不会愿意走进国家举办的学校的大门，于是《义务教育法》的效力就要在选择过程中被削弱。

法律的局限导致社会成员会按自己的习惯来选择具体的行为模式和对法律的态度。法律效力的实现程度其实就是立法者的偏好的满足程度，它因此并不具有普遍的价值与绝对的正当性，而又由于个体偏好在时空视觉上的局限性，它必然要引起社会其他当事人的选择，立法者的偏好导致了法律的局限，而这种局限必然导致法律在调整社会关系时所有当事人必定要作出自己对法律的理解与解释：司法者有他的司法解释与自由裁量，政府有他的具体的执法行为（当然也有可能有规避行为），公民也会有他的理解与对法律实际的选择。正是法律的空缺结构激活了一切当事人，反而令自己陷入了被选择的局面，所以法律的效力的实现也就在选择之中进行，法律必须要在社会实际的可接受性这一标准下不断寻求完善。

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