9. 《行政强制法（草案）》规定：除违禁物品外，在市容监管中不得扣押经营者经营的商品；行政强制不得在夜间和法定节假日实施；行政机关不得采取停止供水、供民、供热、供燃气等方式迫使当事人履行行政义务，体现保护公民权益的如此规定，当然值得赞赏，但这样规定本身就已经说明：夜间执法，随意扣押物品。

  （1）评论该草案的基本法律价值；

  （2）结合该条阐述建设和谐社会需要注意的地方

【题型】：材料分析题

【考点】：行政法的基本原则、和谐社会理论

【参考答案】

（1）该条体现保护公民权益的如此规定，当然值得赞赏，但这样规定本身就已经说明：夜间执法，随意扣押物品，甚至肆意采取危及生存条件措施的行为大量存在。对此，也许真正值得我们反思的是政治权力的道德基础，因为，权力如果不以一定的道德为基础，那很可能无异于“魔鬼”。

　　就最广泛的意义上说，爱好权力是人之一种本性。这种本性产生于人之能对外在的世界产生预期效果的愿望。人类文明社会的生存，不可能没有某种权力，因为社会上还有犯罪者和危害社会利益的行为，如果不加以制服，就会使社会倒退到无政府的状态。然而，谁人能够享有权力？能够享有何种权力？享有权力的人何时能够行使权力？何种条件下可以行使权力？行使权力应当按照何种程序？这一系列问题的回答构成我之所谓的政治权力的道德基础，也可以称之为“权德”。

　　权德之一在于权力的产生。就权力的产生而言，有基于世袭而获得，也有基于暴力征服而产生，还有基于信服而发生。现代国家的权力则是基于**方式产生，也即法律对国家所具有的权力的一套规定产生。然而，**是一种生活方式，立法是一种程序，于此意义上，《行政强制法》经由何种程序直接关乎权力的产生方式，而其未经广泛的听证或征求意见程序，不能不说是一大遗憾。作为一种有效的力量，法律依赖于社会舆论和人心的程度，远远超过它依赖强制权力的程度。法律在多大程度上受人拥护，是一个社会的最重要的特征之一。

　　权德之二，权力只是一种手段，而不是目的。权力要想结出善果，就必须与权力以外的某种善良的目的相连。强制权力的运用如果不是为了善良的目的，那就是暴力。而暴力只会繁育更多的暴力，不义则会繁育更多的不义。在这方面，《行政强制法（草案）》所规定的比例原则大可称赞。然权力的伦理，不仅仅在于区别何种权力是正当的以及何种权力是不正当的，企图用抽象的一般原则来处理问题是无益的，我们必须以行使权力的结果来判断权力的行使是否正当。在此方面，《行政处罚法》的前车之鉴值得警醒，其本来的目的是解决处罚的过“多”过“滥”，但旧愁未了，又添新愁。究其原因，“祸”起于行政处罚权的授权与委托这一权力下放之“萧墙”。因此，《行政强制法（草案）》将行政强制措施的设定权下放于地方性法规，以及行政强制权实施中的授权与委托等权力下放值得忧虑。

　　权德之三，以说服为基础的权力。权力与暴力虽然只有一字之差，但却可能有天壤之别。我们可以将经过同意或说服的权力称之为目的正当，但我们无论如何也不会将不经同意或说服的权力不称之为暴力。行政强制作为一种“物理性”的、压迫性的权力很容易演变为一种暴力。为了防止其异化为暴力，一是采取前“穷尽一切手段”，二要采取中贯彻“损失最小原则”。类似于湖南嘉禾案所表现的那样“野蛮拆迁”、“抄家式搬迁”，我们见不到任何正当的影子。我相信，中国的百姓是最富有理性的，作为理性的人没有说不服的。如果不能说服，那我们首先要反思的是，是不是其某种利益没有得到合理的考虑。将政治权力建立在同意的基础上是**政治的基本要求，将行政强制权建立在说服基础上也是“物理性”权力的“人性”所在。在这方面，《行政强制法（草案）》恐怕不能仅仅停留在一般原则上，显然需要进一步具体化。

权德之四，正当权力需要正当程序。任何权力的运用都要通过一定的程序。政治权力作为一种集体生活的权力，其正当性源于程序的正当。无论是为了防止行政强制权力的滥用，还是权力的行使建立在说服基础之上，都需要通过正当程序来予以体现。为此，《行政强制法（草案）》规定了公告、督告、听取陈述、申辩等程序规则，值得称道。然而，我所关心的，一是听取陈述、申辩的效力。《行政许可法》已经开了很好的先例，“听证笔录要做为作出行政许可决定的根据”，行政强制权的运用不妨一鉴，而且值得效仿。二是能否在已有制度的基础上有所发展，其中尤其是“说明理由”的程序规则。一来既然行政强制权的运用应当建立在说服的基础上，而“说服”也就意味着“说理”，要以理服人，也只有以“理”才能服人。说明理由应当成为行政强制的“强制性程序规则”。二来制度是逐渐演进的，《行政处罚法》将听证引入行政行为程序之中，实现了听证的从无到有；《行政许可法》进一步明确了听证笔录的效力，从而防止听证成为“走过场”，保证听证的实际效用；《行政强制法》在这方面总应该做点什么吧！我们期待着未来的《行政强制法》能够在法治政府、依法行政的实现的制度建设方面做出其应有的贡献。  

 （2）在涉及到强制执行领域，特别要注意建设和谐社会的利益协调机制的确立。要适应我国社会结构和利益格局的发展变化，形成科学有效的利益协调机制、诉求表达机制、矛盾调处机制、权益保障机制。健全社会舆情汇集和分析机制，完善矛盾纠纷排查调处工作制度，建立党和政府主导的维护群众权益机制，实现人民调解、行政调解、司法调解有机结合，更多采用调解方法，综合运用法律、政策、经济、行政等手段和教育、协商、疏导等办法，把矛盾化解在基层、解决在萌芽状态。要着力解决土地征收征用、城市建设拆迁、环境保护、企业重组改制和破产、涉法涉诉中群众反映强烈的问题，坚决纠正损害群众利益的行为。坚持依法办事、按政策办事，发挥思想政治工作优势，积极预防和妥善处置人民内部矛盾引发的群体性事件，维护群众利益和社会稳定。为此要保障利益协调的法制化，要在法律的轨道上解决利益协调问题，创造一个良好的调解、和解与诉讼的环境与渠道。

10. 为了解决刑事量刑工作中人为因素较多造成的量刑失衡问题，近日，山东淄博某法院创造性地开发了一套《规范量刑软件管理系统》。法官在审判刑事案件时，只需将被告的犯罪情节输入电脑，并轻点鼠标，电脑就会根据相关法律条文，对该被告进行适当量刑，电脑量刑结果将作为法院判决的重要依据。该院刑事庭庭长王红梅。在接受专访时，并当众向大家作了电脑是怎么量刑的演示。她表示，这是一个量刑规范化软件系统。王红梅以一个故意伤害的案子为例，首先进行选择罪名，是故意伤害。接着点击一下犯罪事实，本案被告人将被害人打致轻伤，选择轻伤，然后出现基准刑是6个月，有期徒刑6个月。在本案中，被告人主动赔偿被害人的经济损失80%，这样选择80%，从软件系统出现，因为赔偿了可以浮动基础刑16%，本案还有一个情节，被告人是累犯，刑满释放以后，两年之内又犯新罪，根据法律规定，应该从重处罚，这样又出现了一个浮动，上浮25%。“在基准刑上浮25%，这样计算出刑期，最终刑期是有期徒刑7个月”。

问题：针对这一现象，运用法学基本理论和相关社会知识，对此进行评论。

【题型】：材料分析题

【考点】：法律解释、法律思维

【参考答案】

在西方的法治文明中，对于法官形象，有两个相映成趣的典型的隐喻：蒙上了双眼的正义女神（代表法官裁判的刚性与正直）和希腊神话中的大力士赫拉克勒斯（专司向人间传达，解释正义的真谛）。这样一对形象恰好表达了一种期待：司法正义既需要裁判过程的刚性与中立也需要司法智慧与技术的运用，没有刚性程序保证的司法智慧将造成对正义的歪曲，没有高超司法智慧保证的刚性品格则将造成对正义的伤害。

据前一段新闻报道，2003年，淄博市法院系统启动了刑事量刑数字化管理制度。法官在审判刑事案件时，只需将被告的犯罪情节输入电脑，并轻点鼠标，电脑就会根据相关法律条文，对该被告进行适当量刑。电脑量刑结果将作为法院判决的重要依据。

在这样法律技术革命中，我们分明看到了一个由芯片与金属组成的“正义女神”：她高度的理性，绝对的中立，在她的面前，不管是长为布衣，还是贵为公卿，通过“输入——确认”的技术，都能给出正义的裁决。在电脑裁判中，似乎已经实现了那个古老的判断：人是感情的动物，而法律恰好是免除了一切情欲的神祗。

但是，我们同时发现它恰好在很大程度消解了另一个关于法官的古老镜象：那个拥有高超的法律解释技术，丰富的世间经验，严格的职业伦理的赫拉克勒斯。法官的作用在很大程度上成为了电脑的帮手，承担着事实录入的工作，原来的法律技术，从个案中寻求正义与平衡的艺术已经成为按照固定程序进行的电脑操作工作。

那么，法律技术到底何谓？怎样的法律技术才能承当起司法正义的使命？

法律技术，是法官的技术，是法官经过长时间的专业训练之后获得的关于法律理想，制度与知识的系统信息以及运用这些信息的各种能力。法律技术的核心是价值判断，而不是形式逻辑。价值判断实际上是法律人对法律事实的表态，什么是法律应该保护的，什么是法律必须反对的，而更多时候则是什么是法律应该平衡与协调的，这些都是“人”的学问，需要专门的思维训练，需要“世事洞明”的人生历练，甚至需要一种弗兰克所讲的“直觉”。真正的司法正义恰好产生于蒙眼的正义女神和赫拉克勒斯的合作之中，或者说，赫拉克勒斯其实就是正义女神的良心。而一颗良“芯”造就不了伟大的法官。

电脑量刑在本质上成功实现了对法律刚性品德的模拟，但也在本质上失落了对法律技术的追求与承当。冰冷的机器只能模拟思维的程序，但无法复写心智，无法面对层出不穷的事实作出妥帖的反应，无法对有限的条文进行解释与挖掘，而只能按照字面意思进行判断。同时，电脑无法说理，更无法说出一些不那么明显，需要挖掘的道理，而大幅省略了论证过程的司法裁判本身也就背离了正义。所以，德国法学家考夫曼要说：“只作过一次输入及程序设计的司法电脑裁判，连最坚定的实证主义者也会感到惊惧。”

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回到我们自己的经验。司法改革已经成为中国社会最大的关注焦点之一。而司法改革的核心就在于实现司法正义。电脑量刑看似与司法改革没有直接联系，因为它缺乏司法改革构想与措施一贯的“宏大叙事”，它似乎无关乎理念更新，佐制更张，它不过是审判手段的更新。但司法理念也好，司法制度也罢，最终的绩效，需要通过具体，微观的技术来落实与体现，没有好的技术运用，就不可能有个案正义的实现。反过来，理念的缺失，制度的紧张又无一不影响技术的运用。之所以引入电脑量刑，一是因为避免“人情因素对司法的干扰”；二是避免“法官对相似案件量刑的不一”，这二者又突显出改革者无奈的心态：当司法独立难以获得制度性保障的情况下不得不“曲线救国”，当法官素质尚不理想的时候，不得不划出一条司法技术的“辅助线”。司法理念，制度与技术之间的微言大义可见一斑。也正是这样一些“不得不”，我们又应该对电脑量刑抱有一种同情的理解，毕竟它是我们时代司法问题，困境与努力的表达。

11. 给出《物权法》以下两个法条，阅读后回答如下问题

（1）第四十二条规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

　　征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。

　　征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

　　任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。

（2）第四十四条规定因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。

问题：

（1）这两条各自规范的行政行为是什么？有什么区别？

（2）从这两条来论述社会主义法治理念。

【题型】：材料分析题

【考点】：行政征收、行政征用、社会主义法治理念

 【参考答案】

（1）这两条分别规定了行政征收行为和行政征用行为。这两种行为的区别如下：

（2）

《物权法》中详细规定了行政征收与行政征用的条件、程序、法律后果，就是为了体现公平正义的社会主义法治理念。

依法治国的重要目标就是在全社会实现公平和正义。仅有完善的法律体系并不是法治的全部，法治更深层次的意义在于公平正义的精神和价值通过法的适用、实施，在执法实践中得到实现、彰显和弘扬。只有牢固树立公平正义的理念，让公平正义的精髓渗透在法治实施的全过程，使公平正义成为人们看得见、实实在在感受得到的结果，社会主义法治才能真正成为吸引并惠及广大人民群众的伟大实践。

　　社会主义和谐社会应当是公平正义的社会。在和谐社会中，社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，人民群众的积极性、主动性、创造性得到充分发挥，全体人民能够平等友爱、融洽相处，所有这些都是公平正义得到实现的标志。与此同时，公平正义又是社会和谐的重要基础和保障。只有致力于实现和维护社会公平正义，社会主义和谐社会才会获得坚实的基础，才能实现长久的、稳定的和谐。在强制拆迁等行政行为中，经常会出现影响和谐社会的事件，这就需要我们认真领会和执行这样两个保障社会和谐、化解社会纠纷与冲突的基本条款。

　　随着社会主义**法制建设的不断发展，广大人民群众的**法制意识不断增强，对社会公平正义的现实要求也迅速增长。但在社会生活中，不能够维护公平、彰显正义的现象还一定程度存在。如果漠视人民群众对公平正义的呼声，对各种社会不公听之任之，不去努力改善和消除，就会失去广大人民群众的信任，影响改革开放和现代化建设的大局。