4.某妇女在某美容机构做了双眼皮切割手术后，效果非常成功。后来，该美容机构将术前和术后手术的效果图片展出作为对比的广告宣传，但图片主体只是眼睛，外人不能辨别具体是谁的图片。该妇女发现后以侵犯肖像权将该美容机构告上法庭。如果你是该美容机构的辩护律师，请你运用一定的法律解释方法为被告打赢官司。

【题型】：材料分析题

【考点】：法律解释的方法

【参考答案】

此题的关键在于运用目的解释的方法解释什么是《民法通则》上规定的“肖像”。如果我们不去探讨这一概念，则很容易直接适用《民法通则》关于肖像权保护的条款，认定被告的行为违法。但如果运用目的论解释，则会发现，为什么《民法通则》要规定肖像权保护，是因为肖像是和特定的人格联系在一起的，不是肖像本身，而是肖像所表现和联系的人格需要权利化，并得到法律的保证。这就是对肖像权这样法律概念进行了一个目的论的解释。在本案中，我们发现从一般人来看，是无法把这张图片和特定的人格联系在一起的，因为我们无法分辨出是谁人的眼睛，这样这张图片反映的就不是法律意义上的肖像，而仅仅是两只眼睛，从而本案件中不存在肖像权的侵权。此题解决的关键在于要探究什么是肖像？而这需要运用目的解释的方法。

5   观点一：法官是说话的法律，法律乃沉默的法官。

观点二：法律的生命在于经验，而不在于逻辑。

请你比较以上两种观点，并作出评价

【题型】：理论阐述题

【考点】：法的适用

【参考答案】

观点一涉及到对于法律的基本性质究竟是逻辑的还是经验的，历来有两种基本的立场。分析实证主义法学认为法律的本质是逻辑的运转，法学的主要工作就是形式化的操作，包括对法律概念，法律体系，法律规范进行逻辑结构的分析，然后得到关于法律适用过程中的确切知识。分析实证主义法学认为法律的生命在于逻辑实际上是强调在立法过程中法律应该追求概念明晰，体系谨严，规范合理，在司法过程中法官应该照本宣科，严格按照三段论逻辑进行司法裁判，而不应该追求意识形态，道德价值等法外因素。也就是观点一的实质立场。所谓法律发现，也就是法律过程是严格按照成文法律来机械适用法律的过程，也就是该名言强调的，法官的作用就是做一个不会说话的法律，来严格、机械的适用的法律，而不能有自己的想法、偏好与意志。这种法律发现观点的实质就是法官的作用在于发现法律，在于把立法者沉淀下来的那些关于正义的微言大义准确的传达和描述出来，而不能替代立法者去做立法的事情，越沉默越好。这种观点曾经是大陆法系和英美法系共同的法律文化，而它最大的好处在于反对和防止司法擅断，也就是说，由于法官的作用仅仅是表达成文法律，因此法官并不需要就案件本身发表自己的个人看法，要严格遵守权力区分制度。但他的缺点就在于过于机械，从而有可能带来很多不正义的情况。

相反，观点二这句名言代表了法律现实主义和社会学法学的基本立场，认为法律的生命并不是如分析实证主义法学所主张的那样，只是靠逻辑运转就可以奏效的，法律运转过程包括立法和司法受到很多法外因素的制约，比如法官的个人意识形态，道德感，总之是经验判断，而不是逻辑判断的过程，也因此法律过程并不是一个非常具有确定性的过程，相反，会要受到很多经验性不确定的因素的限制，法官可能会因为各种法外因素而改变法律原本确定的答案和结果，而变得不可预测。这句名言反映了司法过程中的不确定因素，也揭示了法律过程作为人的学问而不是机器的过程的本质，因此具有相当大的正确性。但是，也不能据此就认为司法过程完全就是法官个人经验积累的产物，而全然没有一点确定性。虽然经验在法官的判断过程中具有非常重要的地位和性质，但经验也不代表法官就可以根据自己的偏好来随意判案，相反，法官需要根据法律本身来裁剪和审视自己的经验，而不能武断的将经验加之于法律之上。

观点二与观点一则恰好相反，是一种法创造的观点。所法律是机械的，在某种意义上是死亡的，它的复活需要法官的法律解释，法律推理与法律创造，因此司法过程又绝不是一个形式逻辑，而是一个价值判断的过程。在这个意义上说，法律创造论又有相当的合理之处。法律创造论认为司法活动的本质不是机械的适用已经有的法条，而是要把自己的创造性活动注入其中，法律过程本质在于价值判断，在于将各种因素进行细致的考虑，并在适当的时候对法律的漏洞进行补充，完全恪守成文法律反而会带来相当的不正义。立法者的立法活动永远是有漏洞的，一方面立法语言必然是模糊的，需要通过解释变得明确，另一方面立法过程也是对过去生活的记载，未必能够妥帖的对当下的社会生活作出准确的反映，在这个情况下，允许法官进行自由裁量就显得更为重要。总之，不管是法律发现还是法律创造，都具有一定的合理性，在遵守宪法原则前提下进行创造性活动，兼顾法的安定性与法的正义性，这恐怕是法官的最重要的使命。

6 有人认为，法治建设的关键在于严格依法办事，有人则认为不仅仅要有法和执法，还要让民众建立起对法的信仰，你如何看待这种要求对法信仰的观点？

【题型】：理论阐述题

【考点】：法律意识

【参考答案】

法律与宗教间有非常多的联系和相互影响，其中最重要的精神基础就在于法律和宗教都必须被人们所信仰，否则它们的效力和权威性，神圣性都会荡然无存。但是，对法律的信仰和对宗教的信仰又非常不一样:第一，对宗教的信仰是一种精神上的超验信仰，不能归纳为理性的思索结果，而对法律的信仰，首先是一种理性的结果，因为法律本身就是理性的产物，是人类的理性活动所带来的重要制度文明;第二，对宗教的信仰需要人们全身心的投入，需要有一定的形式与方式来表达自己的信仰，对法律的信仰则不是这样，对法律信仰并不需要有太多仪式化和形式化的东西，最基本的就是人们在世俗的生活中好好的遵守法律的规定，认真的履行法律所规定的义务，并珍惜法律所赋予的权利。在高一点的层次上则是要求人们要自觉的维护法律的尊严，与破坏法律尊严的人和事做斗争。信仰法律的重要意义和我们如何理解法律的本质联系在一起，法律究竟是人的意志和强制力的产物，还是本身包含了善良的意义，值得人们遵守与维护，这是关系到法律本身的正当性的大问题。信仰法律，有利于人们自觉的遵守和维护法律的尊严，能够减少法律执行的成本，能够促进人们对法律本身发展与演进的关心与关注，因此，法律信仰是我们需要努力关注的大课题。

7. 德国人施米特今年某日持所购京剧票去北京某剧院观看京剧“空城计”，不料因该剧几位主要演员在外地演出未能返京，该剧院被迫安排了一场交响乐，施米特以该剧院违约为由向北京某区法院提起诉讼。

请回答:

1）施米特与该剧院先后形成几种法律关系？

2）施米特因购京剧票与该剧院形成的法律关系的客体及内容是什么？

3）根据什么原则，此案应适用中国法?

4）简要分析实行这一原则的优长与不足。

【题型】：材料分析题

【考点】：法律关系、法律原则

【参考答案】

1) 民事(合同)法律关系、(民事)诉讼法律关系。

2) 行为结果或行为；行为结果或行为的含义:非物化结果。

3) 属地原则。优长:便利、切实可行、尊重当地法律；不足:不便保护本国公民在外国时的利益。

8. 刘某买了一处房子，办理房屋过户手续后，满心欢喜搬进新房居住，不料，该房却是房主通过中介公司出租给他人，租房者伪造了全套房产材料，甚至骗过北京市建委，将房屋过户出售。事发后，原房主状告北京市建委，法院一纸撤销判决，令崭新的房产证变成了废纸。无奈之下，购房者状告建委，要求未尽审查义务的房管所承担国家赔偿责任。但其请求未获法院支持，理由是：损失主要是由卖房人诈骗行为造成，而非房管部门所为。

    该案判决一出，引发了广泛的社会争议，请你站在法律人的立场，运用相关知识对此事背后反映的问题进行议论：

1.     运用行政法基本理论分析该案中的政府行为；

2.     该案原告应该采取何种手段维护自己的权益？

3.     联系该案谈谈建设法治政府的基本要求。

【题型】：材料分析题

【考点】：行政行为的合法性、社会纠纷的解决手段、法治政府建设

【参考答案】

（1）

有权利必有救济，有损害必有赔偿，这是法之公理。然冤有头，债有主，法律上为了“责得其人”，要讲一个因果关系，即某人的侵权行为导致该损害后果发生，侵权者即要对其行为负责，予以赔偿。

在我们现实社会生活中，因果关系固然复杂，但并不难判断。在本故事中，购房者显然是被租房者所欺骗，欺骗行为是其所为，房款也是被其所收，房管所一无行骗，二无收钱。购房者只能向骗子要钱，房管所不用承担赔偿责任。然而，骗子却抓到了，钱却被挥霍了，购房者只能自认倒霉。大概法院正是基于此理由做出如此判决。这似乎很合逻辑，但我却要说。它不符合事理。说其不符合事理，是因为这里忽略了一个绝对不应当、也不能忽略的环节，即房屋过户登记注册。

在日常生活中，每日每时发生无数的交易行为，从来没有听说过要登记。因为这原本就是生活的常态，就是我们的自由。无需国家来“指手划脚”。因此，无需登记是原则，须经登记则是例外。这种例外是要讲理由的。

房产乃至于过户之所以需要登记，是因为不同于一般物品，房产属于不动产，其价值一般较高，作为一种稀缺资源，房产很容易成为侵权对象。所以一般物品以占有为所有，以交付为转让，而房产等不动产，甚至包括某些具有重要价值的物品，如轮船、汽车等，不仅要占有、交付，而且要登记。以至于在法律上，不动产的物权变动是以登记的完成为生效要件。

上述分析表明，房产登记是有关国家机关的法定职责。这种种法定职责，一是在于通过登记了解、掌握有关房产的信息，这种信息是一种公共信息，它无论对于管理部门还是普通民众，都是有益且不可缺少的；二是在于保证交易安全，维持市场秩序。本案购房者正是基于这一点对国家机关的信任，才坚持必须登记才付款。由此看来，购房者的损失与有些机关不尽其审查义务之间有着因果关系。如果对此不予以赔偿，那我们还要登记干什么？那还叫我们普通民众怎么相信政府。

 （2）基于此种关系，合理的解决方法有两种：一是房管部门承担赔偿责任，然后再对行骗者进行追偿；一是房管部门与行骗者共同承担责任，先由行骗者予以赔偿，而房管部门承担补充责任。总之，无辜者不应受损，尤其是基于对国家机关的信任，其信赖利益需要保护；而不尽义务者应对自己的行为负责。

 （3）建设法治政府，依法行政的基本要求：         

1）合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。

2）合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事**益的方式。

3）程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。本案中政府部门没有尽到必要的审查与登记义务，在程序上有重大瑕疵。

4）高效便民。行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。在本案中政府部门没有能够以最方便的方式保证当事人的交易安全。

5）诚实守信。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。可见，本案政府部门在诚实守信方面有重大瑕疵。

6）权责统一。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。在本案中，政府部门侵害了公民的信赖利益，应该依法赔偿。