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第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。可以注意到，这一条文中并没有提到过错，这是这次合同立法变动比较大的一个地方。原来的《经济合同法》中在违约责任的构成上明文要求债务人要有过错，因而这次的立法被称为采纳了严格责任原则。在立法起草的过程中，就违约责任的归责原则自始至终一直存在着争论，可以说是违约责任中最大的一处分歧。一种意见认为应当一如既往地采用过错责任原则，实行过错推定的立法技术；另一种观点认为我国的《合同法》应当与国际公约、国际惯例的规定"接轨"，主张 采用严格责任原则。立法方案中支持了第一种意见，由学者起草的第一稿草案也采用了过错责任原则。从第三稿草案开始才删除了"债务人能证明自己没有过错的除外"这一句话，而采用严格责任原则。从第三稿开始，我就公开地对这种作法表示自己批评的意见，当然这种意见后来并没有被采纳。我反对的理由主要有以下几个方面：第一，改采严格责任原则对我国《合同法》体系内部会有影响。这主要是针对草案第三、第四稿中暴露的缺点，比如在草案中同时规定了过失相抵，规定非违约方也有过错的情形，而这一规定的前提显然是仍要探究违约方是否有过错，这在体系内部就出现了不协调。再一个就是为履行辅助人负责的规则，当时的草案中也出现了一些不协调。当时规定由于第三人的过错导致违约 的，应该由债务人承担违约责任。如果严格贯彻严格责任原则的话，那么第三有没有过错都不成为问题了，只要发生了违约，债务人就要承担违约责任。 所以针对当时草案里暴露出来的一些自相矛盾的地方提出了一些批评的意见。再一个就是考虑到英美法系是采用严格责任的原则，大陆法系是采用过错责任的原则，到现在大陆法系也没有一个国家因为国际货物销售公约采用了严格责任原则而把自己国家的归责原则也改为严格责任原则，包括德国从90年代开始债务法的修改也没有采用严格责任的原则，1992年荷兰的新民法典也没有跟国际公约接轨，而是仍然采用过错责任原则。我们改采了严格责任原则会产生什 么问题呢？英美国家有他们特殊的历史背景、法律制度，我们知道他们有一个特殊的制度叫作"对价"，或者"约因"，实际上是合同的效力来源于对价，没有对价合同就失去的约束力，像赠与这类单务合同在他们那里是不被作为合同来对待的，因此也就不存在对这类合同的违约问题。对价制度其实在英美法系是限制违约发生的一个阀门，通过这个阀门缩小了违约责任得以发生的一个入口。在大陆法系单务合同仍然作为合同来对待，也仍然可以产生违约责任，在这种体系下，出于限制责任的目的，要求债务人必须是在有过错的情况下才承担违约责任，实际上大陆法系是以过错作为一个阀门来限制违约得以发生的情形。现在我们一方面在整个体系上仍然采纳了大陆法系的做法，承认单务合同，而我们又没有 英美法系的对价制度来限制违约的发生，另一方面我们又把原来本可以限制这种责任发生的过错也抛弃掉了，这样现在在我们的这个体系里面实际上违约责任发生的情形既比大陆法系的要广泛，又比英美法系又广泛。我们这样做的合理性在什么地方，这一点没有得到回答。所以基于这样的考虑，我个人对这个严格责任原则一直持有不赞成的观点。第二个理由是说我们原来法官在裁判案件过程中以及老百姓的意识里面都已经接受了过错的观念，也习惯了这种做法，如果没有过错就不承担责任。同时我们的司法解释中间也体现出来，如果由于重过错违约，那么它的违约金就要高一些，如果违约方的过错非常轻微，那么对责任就要给予一些减免的考虑。我们司法实践中的这种做法实际上体现了使违约责任 和过错程度成一定的比例。这种做法已经成为了我们法文化的一个组成部分，对于这种老百姓已经习以为常的做法我们立法的时候应当给予尊重，如果没有特别重大的理由不要给予轻易的改变。这是第二点考虑。第三，当时起草的时候一个主要的理由就是要跟国际公约接轨，他们所说的国际公约主要就是1980年《联合国国际货物销售合同公约》。现在我就提出这个公约能不能成为我们的合同法要改采严格责任的理由。一个考虑就是这个公约针对的是国际上商人之间的合同类型，再一个就是针对买卖合同这种特殊的合同类型。我们的合同法并没有作为一个商事合同法来出现，而是作为一个所有合同都要适用的一般法出现的。在商人之间适用的严格责任原则在普通的老百姓中间也要适用，这样是不是合适值得考虑。再一个我们的合同法规定了那么多种的合同，无名合同也仍然要适用总则的规定，而公约只规定了国际货物买卖这么一种类型的合同，拿这样一个很小的立法文件来作为制定一个具有普遍适用性的**的模式，难免就会发生一种削足适履的做法，这样做也很难说是合适的。国际间的这种合同适用严格责任原则有它的合理性，因为商人关心的是风险的分配等等，并不关心过错的惩罚、道义的维护等等这些因素，国际间的商事合同追求的是效率，有了纠纷要迅速地解决掉，然后再进入新的一轮经济流转中去。再有就是这种国际间的买卖合同无一例外地都是属于双务合同。这样，适用严格责任原则也不会发生违约责任扩张的问题。就是说即使在这种国际买卖合同中不去用对价这个阀门来作为对违约责任发生的一种限制，也不至于发生违约责任泛滥的问题。我们的合同法和这些国际公 约存在这样的差异，所以我觉得如果单纯地以国际公约作为支持严格责任的理由也不能够令人信服。再有就是说违约责任到底有没有道德属性。在美国法上规定了当事人有背约自由，其实也就是违反合同的自由，他们的合同自由还包括了这样一种自由，这自由在大陆法系是没有的，在我们国家能不能引进这样的制度呢？美国人说合同就是一种允诺，这种允诺就是你要么履行，要么不履行而为此支付损害赔偿，这是他们的经典名言，反映了他们并不强行要求当事人去履行合同。我们国家传统上都认为当事人应当履行合同，我们的违约责任除了补偿功能以外还强调了惩罚、教育的功能。如果我们改采了英美法系的严格责任原则，就难免会产生与原来固有的观念的冲撞。主要是提出了这些理由来主张仍然 应该采用过错责任的原则，采用过错推定的立法技术。这种观点后来也有其他的一些学者赞同，比如清华大学的崔建远教授、北京大学的魏振瀛教授、政法大学杨振山教授等等，有不少学者都认为还是应当规定过错责任原则为好。采用严格责任原则梁老师个人是比较赞成的，而且一直坚持，梁老师思想的转变也是从第三草案开始的，最初的立法方案主要也是他设计的，当时他也还是支持这种过错责任原则，后来思想有了转变。他在说明为什么要采用严格责任原则的时候主要就是说要跟国际惯例、国际公约接轨。再一个就是说严格责任更符合违约责任的特性，在侵权责任的场合要侵权行为人承担责任，要说明正当的归责事由，这种归责事由通常就是过错，通过过错来让他承担责任，有比较好的说服力。在违约责任的场合和侵权责任不同，因为合同的权利义务关系是由当事人自己约定的，那么你就应当兑现你的诺言，不兑现就应当承担责任，这就是合同责任的特殊性。再一个就是严格责任比较方便于诉讼，就一些举证问题比较容易。严格责任运作的逻辑就是当事人一旦违约就应当承担违约责任，除非你有免责的事由，这些免责事由就是法定的不可抗力和当事人约定的免责条款。这是支持严格责任原则的一些主要说明。当然，采严格责任原则也好，过错责任也好，它的差异主要表现在理论层面上，尤其在一些边际案型上，比如我们说的通常事变，如果按照过错责任原则，那么他就不承担违约责任，如果采用严格责任原则，由于这种通常事变并不是一种法定免责事由，并不是不可抗力，这时债务人仍然要承担违约责任。除此之外，在实践中两**系有一些差异，但是它们在实践中表现得并不是那么突出。为什么会这样？一个重要的原因就是合同法上有合同自由这么一个原则， 合同的内容由当事人来约定，英美法系虽然采用严格责任原则，但是当事人可以约定一些免责条款。同样，在过错责任原则的体系里面，比如在德国和法国，也可以约定一些承担严格责任的条款，如果发生了这样的情形，不管你有没有过错都可以要你承担责任。这样通过合同自由的机制，把两种做法的差异缓解了，实际上使两种做法比较接近。这是说在归责原则的问题上曾经发生过争论，最后《合同法》还是规定了严格责任原则，我们在解释适用的时候还是应该严格按照法律来解释适用，只是在某些问题上可能要作出一些调整。这是在归责原则的背景上跟大家作一些介绍。在起草的时候还有一个问题，就是违约的形态如何具体规定，这个问题也发生了争论。我们起草的时候对德国债务法修改的一些新的动向比较关注，德国债务法修改的时候改变了原来德国民法典的违约形态二分法，就是履 行不能和履行迟延这么两种，改变了原来从违约形态的角度来规定具体法律规则的做法，而是统一地用"义务违反"这个概念来取代了原来的违约形态，只要违反了这种义务，相应地就发生债务不履行的后果。这种主张在学术界也引起了一些讨论。在日本学者当中有少数学者赞成这种做法，大多数学者还是不同意这种做法；在台湾的法律规定上当然还是规定了好几种违约形态，学说对此持一种观望的态度，并没有发表明确的意见。在我们国家当时也有这么一个讨论，应不应该借鉴这种最新的立法动向，后来大多数的观点还是认为这种做法现在还是不应当予以借鉴，我们还是应当规定具体的违约形态。在107条上对违约形态并没有作出具体规定，但是它使用的概念却把这些违约形态都含盖起来了，它说"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定"，实际上把所有的违约形态都概括进来了。不履行合同义务主要的表现形态就是履行不能、履行迟延，还有一个就是先期违约这种拒绝履行；履行义务不符合约定就是指不完全履行。在这个问题上还有一个应该讨论的就是债权人受领迟延到底应不应该算一种违约形态。在这个问题上观点也不统一，一种观点认为受领是我行使债权的一种表现，债权是一种权利，表征着一种利益，表征着一种选择的自由，我可以行使也可以抛弃，我不受领不能说我是一种违约行为，另一种观点认为债权人有受领的义务，这种受领的义务是一种法定的义务，债权人违反法定义务也会相应的发生一些责任，所以应当把受领迟延作为一种违约形态来对待。受领迟延的问题是一个比较复杂的问题，我们国家的学者在说明这个问题的时候一般也是把受领义务作为 一种附随义务，我个人对这个问题的看法并不太赞成这种附随义务的主张，我认为受领义务是一种不真正义务或者叫作间接义务，这种义务是一种强度非常弱的一种义务，违反这种义务只是使权利人承担一种权利减损的不利益的后果，对方当事人并不能因此而请求损害赔偿。附随义务的前提是有债务的存在，是作为一种附属品存在的义务，受领实际上是一种权利，还不能把把它作为债务，所以我认为认定为不真正义务更为合理一些。我们的法条就具体违约形态的规定一个是在108条的先期违约，一个是在110条规定的法律上或事实上的不能履行，再一个就是110条规定了瑕疵履行，在《合同法》的其他地方也能够反映出这种履行迟延、受领迟延的制度。这是关于违约形态，跟大家简单地说一下。实 际上违约形态都是人类几百年对违约行为不断认识得出的结晶，不同的概括方式对于我们理解问题会有不同的促进作用。比如说履行不能和履行迟延的后果就不一样，履行不能通常要区分是自始不能还是嗣后不能，自始不能通常是合同无效，嗣后不能要看债务人有没有免责事由，如果没有免责事由的话就要发生违约责任，如果有免责事由那么就会发生双务合同履行上的风险负担问题，风险负担也是合同法上一个重要的问题，现在我们暂时不展开。这是关于107条我们就简单地说这些问题。接下来我们说108条。108条的规定叫作先期违约，也叫作预期违约，这个规定是一个新的规定。我们上午也讲到了，在起草过程中对于是否借鉴英美法的预期违约制度曾经发生过争论，主要就是借鉴了这种制度会不会破坏我们法律体系内部的和谐。我个人从一开始是比较赞成借鉴这种先期违约制度的，我跟我原来的导师在92年的时候也曾经就这个问题写文章，在国内率先主张应该借鉴先期违约制度来解决我们当时合同法留下的缺陷，就是说如果在履行期限到来之前已经有证据可以证明对方到时候没法履行合同，这时应该给债权人一种补救措施，使他能够摆脱那种明知道是陷阱还要往里跳的被动局面。现在《合 同法》实际上是接受了这么一种意见，明确规定这种先期违约制度，这个制度究竟应当如何来适用，可能会发生好多的疑问，因为我们原来并没有这样一种制度。在适用这个制度的时候应该明确，先期违约制度实际上是要解决两种类型的问题，一个就是我们原来说的拒绝履行，就是在合同履行期到来之前，一方当事人明确表示到时不履行合同；还有一个类型的问题就是说债务人也没有明确拒绝履行，但是他的一些经营状况、行为、资信状况反映出到时候他的债务是肯定不能履行的，这时也要通过先期违约制度来解决。这个制度实际上是赋予了债权人一种选择的权利，给债权人两条道路去走，一条是可以拒绝承认你 这种先期违约，尤其是在对方拒绝履行的场合。比如说买卖的标的物就是一个特定物、一 个古董，这时候合同成立了但履行期还没有到来，这时候如果债务人反悔了，表示到时不 履行合同，而债权人很可能就是想要这么一个特定物，这个时候他就可以不去理睬你的拒 绝履行，就等待履行期到来，如果你还不履行的话，我就按照这种普通的违约来处理，请 求法院强制债务人履行交付义务，这是一种选择。这种选择在特定物买卖的合同里面有它 的合理性。但是有些时候，债权人作出这种选择也可能会冒一定的风险，举一个例子来说， 这个例子也是发生在创造了先期违约制度的英国，是一个很有名的案例。一方是一个油轮 的船主，另一方是一个货主，当事人约定，比如在5月4日我在俄国的港口要装什么货物， 把它拉到英国去，约定了租船运输货物的合同，后来，比如说到了4月1日的时候，货主 说到时候我没有货物供应给你，我肯定不能履行合同了，你去做其他的安排，但是船主对 货主的这种事先警告不予理睬，他就等，想等到5月4日你不交付货物，我就空着船开到英国去，就要求你支付应该支付的运费，结果到5月4日到来之前就爆发了英国跟俄国的战争，战争一爆发，等到船主起诉，要求货主支付相应运费的时候，货主就有了一个很好的抗辩理由，就说按照英国的法律，如果我在交战的敌对国装货的话是不允许的，正因为这样，我不履行合同是有正当根据的，这样一来就不能让他承担违约责任，船主最后什么也没捞着，落到一个非常不利的后果。通过这个例子就说明，如果你坐等，就要负担坐等期间可能发生的一些风险。这是债权人的第一种选择。除此之外，债权人还可以有第二条路，就是接受拒绝履行，也就是接受先期违约，相应地采取一些补救措施。或者说在当事人虽然没有拒绝履行，但是他的一些经营状况表明到时候他将无法履行合同的情况下，如 果债权人有确切的证据证明自己的这种主张的前提下采取一些补救措施，请求对方承担先期违约的责任，这是另一条路。在这条路上债权人又有两种选择的办法，一个就是不解除合同，使合同关系仍然有效地约束着双方当事人，这时债权人可以请求先期违约的这方当事人在履行期到来之前承担违约责任，另一方面由于他没有解除合同关系，合同关系仍然约束着他，他必须履行他的对待给付；另一种做法就是他可以行使解除权，我们的《合同法》也规定了，大家可以看第94条第2项的规定，这是一种法定的解除权发生的事由，这时债权人为了使自己从这种注定要死亡的合同关系里面解脱出来，可以在履行期到来之前把合同解除掉。债权人是否解除合同相应的后果也不一样，在不解除合同的时候要按照履行利益，或者说是期待利益来赔偿，这种赔偿实际上是要让债务人恢复到合同得到履行时所应该处的那种状态；如果解除了合同的话，这时实际赔偿的是信赖利益，是使债权人恢复到如同合同未曾缔结的状态，信赖利益主要表现在因为缔结合同、信赖合同支出的一些缔约费用，一些丧失的其他缔约机会等等。这是有关先期违约的一些做法。我们的108条规定先期违约的后果是"对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任"，这个地方会发生两个问题，一个就是履行期还没有到来，这时让他在履行期到来前承担责任，对于债务人是否公平。第二个问题是先期违约的违约责任具体指什么责任，这里并没有给予特定化，我们知道违约责任可以包括损害赔偿、强制实际履行、违约金等等责任方式。对于第一个问题，我们如果看一下创造了先期违约制度的英美法系的做法就可以明白，他们在说明理由的时候认为，先期违约的债务人危害到了债权人对于债权的期待，这时你就应当承担相应的不利益。在责任方式上，如果当事人约定了违约金，那么在先期违约的场合当然可以先适用违约金，如果约定了损害额的计算方法，也可以适用赔偿损失，只不过由于履行期尚未到来，裁判的时候在数额上应该给予一些考虑，也就是说到实际履行期到来时为止的债务人的期间利益不应当被剥夺，在赔偿数额上应当给予适当的扣减。扣减应该怎么来扣？比如说在此期间可以发生的利息显然是一种期间利益，应该扣除。总之，最终要达到的结果就是要对违约方比较公平，不能让他因为自己的债务提前落实而承受过分的不利益。在先期违约的场合能不能要求强制履行，这的确是一个问题。我们国内的一些学说也没有给 予讨论。在英美法上，我们知道普通法违约救济最主要的方式就是损害赔偿，特定履行， 或者叫强制履行这种方式是衡平法上的一种救济方式，是作为一种例外来出现的。在英国 的判例上，我可以现在判给你一个强制实际履行，但是这种履行必须在履行期到来的时候 才能真正实现，并不支持在履行期到来之前就让债务人承担强制履行的责任。在我们国家 究竟对此应当如何处理，一种做法当然可以借鉴英国的这种判例法的做法，有时候合同关 系的履行期可能拖得非常久远，当事人可能想很快地从这种纠纷状态中解脱出来，我们能 不能考虑在履行期到来之前就判予强制执行的做法，当然这种做法也可以探索，但是有一 点必须强调，你是在人家履行期没有到来的时候判予强制履行的，你必须给这个债务人作 出适当的补偿，究竟如何补偿，可以由法官根据具体的案件作出裁量。在先期违约的场合， 责任方式通常还是应该以损害赔偿为主。这只是我个人的看法，以后最高院会作什么样的 司法解释，还应该按他们的解释为准。这是第108条。109条和110条规定的实际上是金钱债务和非金钱债务的强制履行责任方式。金钱债 务有自身的特殊性，所以立法区分了这样两种类型的债务。在金钱债务的场合，如果债务 人没有履行，债权人可以要求债务人给付金钱，通常并不会发生履行不能，另外在损失计 算方面也会有一些特殊的规则。这是它跟非金钱债务的差异，但是在适用强制履行的责任 方式上，二者并不存在根本性的差异。第110条规定的是非金钱债务不履行，或者履行不 符合约定的，对方可以要求履行，实际上就是规定的强制履行这种责任方式。强制履行， 或者叫强制实际履行是一种比较主要的违约责任方式，在我们原来的合同法里面就有规定， 现在也作了规定。在《合同法》的起草过程当中，立法者有一个倾向性，就是说我们的合 同法应当适应市场经济的发展趋势，在违约责任上应该突出损害赔偿这种责任方式，而强 制履行应当给予适当的限制。强制履行这种责任方式在英美法系和大陆法系的表现并不一 样。对于债权人到底有没有履行请求权这个问题的回答，两**系并不一样。在英美法系， 尤其以美国法为代表，他们具有背约自由，或者叫作违约自由，他们的社会是市场经济高 度发达的社会，好多东西都能从市场上买到，定了合同之后，你履行不履行，在他们看来 无关紧要，不履行就要赔偿，他们把合同看成要么履行，要么给予赔偿，在他们这种体系 下，违约救济主要就是赔偿损失，通常并不给予强制履行的救济。在大陆法系，通行的观 念是，合同一旦由当事人双方达成，就要拘束力，你就应该履行合同，对方当事人就有履 行请求权，他们的法律上也支持应该先履行合同，实在履行不能的时候，才转化为金钱赔 偿的问题。在这两种责任方式的问题上，我们原来的立法体系受当时经济体制的局限，是 非常强调实际履行的，这种责任方式被放在了一个非常特殊的地位上。原来的规定有违约 金的可以要求违约金，如果还有损失的还可以要求赔偿损失，如果对方还要求实际履行的， 你还必须要去履行，又有违约金，又有赔偿损失，还有强制履行，可以并用，对于债务人 是非常严厉的。强制履行的责任方式在实际裁判中如何运用呢？可能大家都明白。我曾经 有好几个月的时间一直在法院里，去搞调查，我对这个问题特别感兴趣，就去问他们，如 果我们把金钱债务抛开--因为金钱债务的强制履行有学者并不把它作为强制履行--在 其他的合同类型中判决承担强制实际履行责任的案件占的比例有多大，他们给我的回答令 我非常吃惊，好象在实际裁判中间判予实际履行的比例是很少的。这就让我感觉到，一方 面在理论上强调地比较厉害，另一方面实际的效果又是比较差的，因此觉得对这个问题还 应该给予反思。在《合同法》的起草过程当中，就这个责任方式也有过很多的起草方法， 比如在第三稿规定，违约责任中把赔偿损失放在一个非常重要的位置上，强制履行是从正 面规定在什么样的情况下可以适用这种方式，言外之意在其他场合主要就适用损害赔偿的 方式。它主要规定了三种情形，一是我们原来说的计划合同的场合，是落实国家计划或者 国家订货的合同类型，二是以不动产为标的物的合同，三是在市场上难以购买到的标的物。 还列了第四个，其他有必要适用强制履行的，作为一个兜底条款。从中我们可以看出对于 强制履行的责任方式是改变了原来的做法，给予了很强烈的限制。这次我们正式出台的《合 同法》又恢复了原来的从反面来规定强制履行的做法，没有像第三稿那样规定，而是规定 了什么样的情形可以除外。规定了三种类型可以除外，第一种是法律上或者事实上不能履 行，不能履行当然也就无法强制履行；第二种情形是债务的标的不适于强制履行或者履行 的费用过高，标的不适于强制履行主要是指具有人身性质的债务，比如演出合同，就不能 裁判违约的演员接受法警的强制，被押着到舞台上去演出，履行费用过高的，举例来说， 甲方委托乙方来承包建一栋大楼，合同约定要使用什么样的材料，铺设什么样的管道等等， 规定地非常详细，后来建筑方在建造的时候在各个方面都按照合同的约定去履行了，只是 在铺设的管道上没有使用约定的品牌，这时如果债权人请求强制履行，把楼拆除掉，把墙 凿开，把地板撬掉，把里面的东西抽出来，买来我要求的管道再给我铺进去，然后再给我 重新整理完毕、粉刷好，如果这么来做，显然代价太高了，这种情况无论在我们国家，还 是在国外，无一例外的都是支持损害赔偿，不支持强制履行的责任方式，原因就是这种责 任方式费用过高，在损害的计算上只能够按照楼房因为没按约定建造时在市场上客观的价 值比按照约定建造出来所会具有的价值降低了多少。第三种情形就是债权人在合理的期限 内未要求履行。这个规定也是必要的，可是在立法过程当中就这一项有的学者认为没有必 要，其实这项规定也是参考了好多立法例，参考了德国的规定，参考了《国际商事合同通 则》的规定。《德国民法典》规定债权人如果在合理的期限内没有请求强制履行的话，就只 能够请求金钱赔偿，不能再请求强制履行。在《国际商事合同通则》也要求债权人在合理 的期限内才能请求强制履行。为什么要作这样的要求？主要是考虑到如果要对债务人强制 履行的话，他势必要做好多的履行准备，如果债权人迟迟地不去要求他承担强制履行的这 么一种责任方式，对他来说要他总是保持一种要准备被强制履行的状态，是不公平的，为 了使这种法律关系尽早地归于安定，所以就要求债权人在合理的期限内提出强制履行的要 求，否则强制履行的请求权就归于消灭。这是强制履行的责任方式。第111条是关于瑕疵履行的违约形态。瑕疵履行发生的问题也比较多，在原来的立法规定当中，在过错责任体系下，它一方面属于不完全履行的违约责任，另一方面还会发生瑕疵担保责任，还可能会发生产品质量法上的责任，它们之间的关系就不容易理顺。 |
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