债的保全
第73、74、75条规定了债权保全。这是一个在原来的合同法中未加以规定的、全新的制度。这次规定是为了加强债权实现的保障措施，强化债权保障的力度。第73条规定了债权人代位权。这一规定在立法上的主要目的是为了解决现实生活中大量存在的三角债的问题。第73条第一款规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。这一条的规定可能会令大家联想到1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条。这一条规定：被执行人不能清偿债务但对第三
人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。《意见》的第300条与《合同法》第73条的规定有一些类似之处，但也存在着许多差异。这两条规定之间的关系如何，以后在具体适用过程中应如何适用，适用哪一条，这可能会是一个问题。如果比较一下第73条和《意见》第300条的话，我们可以发现，第73条是让债权人直接以自己的名义向第三债务人，即债务人的债务人要求履行债务，来代位行使债务人的债权。在原来的草案中还规定，行使执行来的财务应当归属于债务人，但最终《合同法》出台时把这句话删除掉了。删除以后，行使代位权之后的财产归属不太明确，可能
会发生疑问。如果从理论上来分析，虽然立法没有明确地说明行使债权人代位权最终的结果归属，但理论上债权人代位权行使的是债务人的债权，也就是说债权人代位权的客体是归属于债务人的。债权人虽然是以自己的名义行使，但由于债权是属于债务人的，所以行使的结果也应当归属于债务人。这也就是为什么理论上说债权人代位权以及债权人撤销权的制度，即债权保全制度属于共同担保。共同担保是指债权人通过债权保全措得来的财产应当先归债务人，债权人再从债务人处获得清偿，不能用这些财产直接优先受偿。如果债务人还有其他的债权人，其他的债权人同样可以从通过行使保全措施获得的财产中清偿其债权。如果债务人的责任财产不足以清偿所有债权，代位债权人只能与其他的债权人一同平等地、按比例地清偿各自的债权。代位债权人并不具有优先受偿的地位。而按照《意
见》第300条的规定，债权人或称申请执行人拥有优先受偿的权利，如果其他债权人没有申请，就不能表示异议。这是这两条规定在效果上的不同。在程序上和诉讼关系上，《合同法》第73条实际上是让代位债权人作为原告出现，被告是第三债务人，债务人可以作为第三人出现。《意见》第300条中，债权人是原告，债务人是被告，在申请执行过程中第三债务人作为第三人出现。这两条规定在适用时应如何适用，能否说《合同法》生效后，《意见》第300条就失去效力，现在还没有理由来支持这种主张。如果最高院没有作出相应的规定来废止第300条，这一条仍然可以在实践中适用。关于这一点，我们的意见是可以由当事
人自己选择适用。现在我们来分析一下第73条的内容。第一，债权人代位权的客体。按照第73条第一款的规定，对客体作了两方面的限定。一是因债务人怠于行使其到期债权，二是不为专属于债务人自身的债权。而从国外和台湾对债权人代位制度的立法和做法来看，通常是规定"因债务人怠于行使其权利"，没有限定在到期债权上。除了到期债权的请求权以外，其他的请求权，如物上请求权也可以作为债权人代位权的客体。如双方当事人签定一项池塘租赁合同以从事养殖业，事后承租人发现池塘被其他人占有从事养殖，这时承租人当然可以请求出租人承担债务不履行的责任，或要求出租人排除妨碍。如果承租人出于某些原因的考虑，没有作出这样的选择，那他能不能代替出租人将第三人赶走，以排除妨
碍呢？这种情况在国外的判例中持了一种肯定的意见，债权人可以代位行使债务人的物上请求权。除了请求权以外，在国外形成权也可以作为代位权的客体，如解除合同的权利、撤销合同的权利、选择之债中的选择债的客体的权利和抵销的权利等等。例如债务人可以通过行使撤销权撤销其与第三人的合同，要回一些财物；而他却怠于行使这一撤销权，债权人就可以代位行使。而严格按照《合同法》第73条的字面意义，形成权当然是被排除在代位权客体之外的。除了形成权之外，债权人代位权、债权人撤销权这些财产管理权在国外也可以作为代位权的客体。除了以上这些私法上的权利，国外认为甚至于公法上的一些权利也可以由债权人代位行使，比如代位提起诉讼等等也可以作为代位权的客体。而我国
《合同法》将代位权的客体限制较多，就使得债权人代位权制度的适用范围比较窄。我们只能期待以后最高院作司法解释时能将代位权的客体作扩张解释，使得这一制度发挥作用的场合更多一些。合同法》对于代位权的客体还从消极方面作出了限定，即规定专属于债务人自身的权利除外。比如退休金、人寿保险金、抚养金等的请求权是专属于债务人自身的，这些权利就不能作为债权人代位权的客体，因为它们本身不具有可转让性，不能由其他人代替行使。第二，债权人代位权的要件。主要有以下两点：一是债务人怠于行使其到期债权。这是指债务人能够行使其债权而不去行使。二是对债权人造成损害。在原来传统的债权人代位权的理论中，有一种主张称为"债务人无资力要件说"，即债务人必须达到资
力不够偿还债务的情况，才可以发生债权人代位权。但现代的一些理论对这一观点提出了批判。那我们如何来理解我国对"债权人造成损害"的这一要求？如果债务人已经无资力了，那么他再怠于行使到期债权当然会对债权人造成损害，可以包含在"对债权人造成损害"这一规定中；但我们在理解这一条时还应当注意，对债权人造成损害并不仅仅限于债务人无资力的情形，在有些场合债务人可能有资力，但也不妨发生债权人代位权，只要债务人怠于行使其到期债权，且这种行为对债权人债权的实现造成了危害即可。如债务人对第三债务人拥有债权，可请求第三债务人交付一特定物（如一块古董表），债务人可能非常有钱，但就是不行使其债权，而债权人与债务人买卖的标的物就是这一特地物的话，债权
人的债权就无法实现，合同目的就无法达到。这种情况下，虽然债务人非常有资力，但也不妨发生债权人代位权。我们在理解债权人代位权发生要件时，对于第二点"对债权人造成损害"应区别具体的情况加以对待。如果是要求债务人偿还金钱债务，当然应符合无资力的要件；如果不是金钱债务而是特定物债务等，就不一定非要达到有些理论所要求的无资力要件。第三，债权人代位权的行使。《合同法》中规定：债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。这实际上就规定了以诉讼的方式来行使。在立法起草的过程中有两种意见：一种认为可以借鉴其他国家通行的作法，即在大多数的情况下可以让债权人直接向第三债务人行使代位权，向第三债务人表示行使债权人代位权的意思、作
出通知，在有些特殊的场合可以采用诉讼的方式行使。如在日本原则上可以由债权人直接行使代位权，在特殊的场合如债务人的债权尚未到期的情况下，债权人才必须通过诉讼的方式，请求法院裁判来行使代位权。另一种观点考虑到我国原来立法中没有这种制度的情况，法官对这种制度比较陌生，群众对这种制度也不了解，认为如果在行使方式上放开的
话，很可能会导致债权人与第三债务人之间发生一些不必要的纠纷。考虑到这些情况，我国在立法上就趋于比较保守，要求必须通过诉讼的方式行使债权人代位权。这样的规定有一定的好处，但也有其不便利的地方，比如行使起来较不方便，行使的成本、费用较高。有时原本主张一下权利就可以使时效中断，或令其直接行使代位权很容易就可以做到，这时如果再要求通过诉讼的方式就会给当事人带来麻烦。在债权人代位权的行使中，还可以让债权人借助于合同法上规定的债的抵销制度。如果债务人对第三债务人享有的债权标的在性质上与债权人对债务人享有的债权标的是一样的，且两个债务都到期了，这时就发生了抵销事项，即符合抵销的要件，债权人就可以行使抵销权，将其对债务人享有的债权与
债务人对第三债务人享有的债权抵销，实际上是使自己的债权在效果上达到了跟优先受偿比较接近的状态。当然，我们在理论上还必须说行使代位权的债权人并没有优先受偿的权利。因为抵销制度有其特殊性，在理论上有人论述认为抵销制度具有担保功能。在债的标的不适于抵销的场合，债权人在代债务人受领了财物后，财物仍然归属于债务人，行使代位权的债权人仍然与其他债权人一起清偿各自的债权。债权人代位权制度还急需最高院作出司法解释，尤其是在程序上规定诉讼中究竟如何适用这项制度，如何制作诉讼文书等等。第74条规定了债权人撤销权制度。这一制度实际上是为了解决现实生活中的赖帐行为而设立的。在法律上，放弃债权、转让财产都是一般的民事行为，只要有民事行为能力的人都可以从事这样的行为。但是法律不允许通过这种方式损害债权人的利益，以达到逃避债务的目的。关于第74条的规定，大家应注意区分两类情形：一种情形是属于无偿转让财产或放弃债权；另一种情形是低价转让财产。这两种情形在债权人撤销权的构成上有所不同。第一种情形即债务人放弃到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。在这种情形中，只要债务人有放弃到期债权或无偿转让财产的行为，同时这种行为对债权人造成损害，债权人就可以行使撤销权，在构成上比较简单。第二种情形较为特殊，规定了以明显不合理的低价转让财产的情况。这种情形与前一种情形的不同在于它是一种有偿的行为。在无偿行为场合立法作出这种规定是基于一种利益衡量的考虑，因为一方面债务人放弃到期债权、无偿转让财产使受让人无偿地得到
了好处；而另一方面债权人是在支付了相应对价的情况下才对债务人拥有了债权，如果让受让人无偿取得财产而损害支付了相应对价的债权人债权的实现，就显得很不公平。所以出于保护债权人的目的，在这种场合不论受让人主观上是否知道有损害第三债权人的情形存在，转让都是可以被撤销的。第二种情形是一种有偿转让，受让人取得财产是支付了相应对价的。在这种情形下，如果要保护债权人的债权得以实现，就会涉及到受让人的善意取得、受让人将财产再转让后的交易安全等一系列问题以及这些制度之间的配合与衔接。因此，这种情形下债权人撤销权的构成要件就比较严格，一是要求债务人以明显不合理的低价转让财产。什么是"不合理"，在法律上是典型的不确定概念，"明显不合理"也无法
在法律条文中作出具体的规定，这就必须由具体审判员在具体的案件中根据具体的情形加以掌握，通过考虑合同交易的内容、标的物在当时市场上的价值、标的物的新旧程度等作出综合的判断。二是要求对债权人造成损害。三是要求受让人知道债务人这种低价转让财产的行为使得债权人受到了损害，在理论上就是要求受让人有主观上的恶意。第74条第二款规定债权人撤销权行使的范围以债权人的债权为限，债权人行使撤销权的必要费用由债务人负担。这与债权人代位权是比较类似的。债权人行使撤销权的范围不能超出保障债权所需要的范围，否则即构成了权利滥用行为，如果对债务人造成损害就应给予赔偿。债权人行使撤销权的必要费用由债务人负担，这些必要费用应当具有优先受偿的效力。理论上
认为这是因为债权人代位权与撤销权都属于共同担保的制度，债权人行使这些权利所得的利益对债务人所有的债权人都有好处，在这种情形下为所有债权人利益支出的费用就应优先受偿，以此来达到鼓励债权人积极行使这些权利的效果。
    第75条规定了债权人撤销权行使的期间。如果债务人转让财产、放弃债权的行为已经发生了很长时间，而债权人一直没有主张行使债权人撤销权，这时基于令社会关系尽早地稳定下来，不至于扰乱经济流转关系的考虑，再允许债权人行使撤销权是不合适的。因此就规定了债权人撤销权行使的期间，也称为债权人撤销权的除斥期间。除斥期间与诉讼时效不同，也称为不变期间，不会发生诉讼时效所具有的中止、中断情况，一旦开始计算就不停地计算下去，一旦期间届满权利即消灭。根据第75条的规定，债权人撤销权的除斥期间有两种计算方法。一种是从债权人知道或应当知道撤销之日起满一年，撤销权即消灭；另一种是从债务人行为发生之日起五年内未行使撤销权，不论债权人是否知道和是否应知
道，撤销权也告消灭。以上是关于债权保全的内容。
    合同履行一章中的最后一条是第76条，规定合同生效后当事人不得因姓名、名称的变更或法定代表人、负责人、承办人的变动不履行合同义务。从法学理论上分析，这也属于自明之理，但是在现实生活中却往往为此引发了许多的纠纷。因此在这次立法起草的过程中就针对这一具体情况作出了这条规定，明确了这层关系。第五章是合同的变更和转让，规定的重点在于合同的转让。第77条规定了协议变更。合同是当事人协议的产物，当然也可以由当事人以协议的方式变更。第二款规定了协议变更特殊的形式要求，要求履行批准、登记等手续。
    第78条规定当事人对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。合同变更的内容如果部分明确的，则明确的部分按变更后的新内容履行，不明确的部分仍视为未变更，按原来合同内容履行。
    从第79条开始规定了合同的转让。这次的规定改变了原来《民法通则》第91条的规定。《民法通则》第91条并没有区分转让权利、转让义务和权利义务一并转让的不同情形，只是一概规定这种转让都必须得到对方当事人的同意，并且不得谋利。这一规定受到了很多的批评，一是因为转让必须得到对方当事人的同意，在转让债权的场合，如果要得到债务人的同意是非常不合理的；二是要求不得谋利，在现在市场经济条件下也是非常不切实际的，如期货交易实际上就是转让一种债权，不允许谋利显然与现实是相抵触的。所以这次的《合同法》就明确区分了这三种情形，即债权让与、债务承担和债权债务关系的概括
移转，分别规定了各自的要件和效果。第79条规定：债权人可以将合同的权全部或部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：第一，根据合同的性质不得转让的。如演出合同、劳务合同、科技开发研究合同、咨询合同等。这种合同涉及人身依附的性质，通常认为是不可转让的。第二，按照当事人的约定不得转让的。第三，依照法律规定不得转让的。比如依照我国《文物法》第25条，禁止中国公民将文物贩卖给外国人。如果两个中国公民之间买卖文物，债权人就不可将其债权转让给外国人。
    第80条规定，债权人转让权利应当通知债务人，未经通知该转让对债务人不发生效力。从中我们可以看出债权让与的要件是一方面要求债权必须有可转让性，另一方面要求必须通知债务人。当然，具体履行通知的人理论上认为既可以是原来的债权人，也可以是受让人。要求通知是因为债权转让是一种合同行为，其本身具有相对性，而不具公示性，非合同当事人并不知道债权的转让。在发生债权人将其债权作了两次转让，即双重转让的情况下，法国法律赋予通知以对抗效力。如果通知了债务人，则债权的转让可以因为这种通知而对抗第三人--如果受让人通知了债务人之后，原债权人又将此债权转让给第三人，受
让人就可以主张自己为真正的债权人来对抗第三人，债务人必须向其履行债务。如果没有通知则不具这种对抗的效力。按照我国《合同法》的规定，如果未通知债务人而债务人向原债权人履行债务的，则这种履行仍有使债务清偿的效力；如果已通知债务人而债务人仍向原债权人履行的，则这种履行不具使债务清偿的效力，债务人也不能因此而免责。当然，关于通知这只是一项原则性的规定，在票据权利转让的场合应当按照《票据法》的规定，背书转让即可，而不要求通知要件。第80条第二款规定，债权人转让权利的通知不得撤销，
但经受让人同意的除外。这一规定实际上也是出于稳定法律关系，保护债务人的考虑。
    第81条规定，转让权利的受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。如债权上附有担保等从权利，则这些权利也随着主权利的移转而一同移转。但由于专属于债权人自身的权利其本身不具有可转让性，因而不能一同移转。
    第82条规定，债务人接到债权转让通知后可以向受让人主张债务人对债权人的抗辩。这一规定是基于债权转让不能给债务人增加负担，不能使债务人丧失本来享有的权利的思想。债务人本来拥有的双务合同履行中的抗辩等在债权转让后，仍然可以由债务人向受让人主张。
    第83条规定，债务人接到债权转让通知时，如果债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期，则债务人可以向受让人主张抵销。也就是说如果债权人享有债权，而且符合了债的抵销的条件，债务人可以通过行使抵销权来消灭其原来的债务的时候，则债务人可以以此为由向受让人主张抵销和债务不存在，拒绝向受让人清偿。关于债权让与规定了以上的若干条。以下是债务承担的规定。第84条规定，债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。这里，在构成要件上要求经债权人同意。债务承担发生的方式可以有两种：一种是由第三人与债权人订立合同，另一种是由第三人与债务人订立合同。我们这里实际上是规定了第二种方式。这就可能产生一个问题，即如果在第三人与债权人订立合同的场合，债务的转移要不要经债务人的同意？如果债务人不同意，是否发生债务不承担的效力？对此，有不同的看法。一般认为，第三人与债权人订立债务承担合同不需要征得债务人的同意，但应当通知债务人。债务人在接到通知之前的履行行为仍是一种有效的行为。如果债务人对第三人承担债务表示反对，则第三人承担债务的合同关系是否有效？一
种意见认为有效，另一种意见则认为无效。《日本民法典》即采用了无效的作法，明确规定债务承担必须不得违反债务人的意思，如果不经债务人的同意，则这种债务承担是一种无效的行为。在我国，学说上一般认为，即使债务人没有同意，也不妨承认债务承担的效力。比如一群朋友在饭店吃饭，本来应是甲请客，应由甲履行付款的义务，但乙代替他付了款，甲表示反对，则乙付款的行为是否就是一种无效的行为呢？按照我们通常的习惯，这种行为仍然可以发生债务清偿的效力。在第三人与债务人订立合同的场合，我们的法律规定必须经债权人的同意。这是因为不同的债务人具有的清偿债务的能力不同，具有责任财产的
大小、多少不同，直接影响到债权人的债权能否实现，因而各国在债务承担的问题上都毫
无例外地要求必须经过债权人的同意。在这里，可能还会发生另外一个问题。有这样一个案例：甲是债权人，乙是一个建筑队，债务人。乙目前没有能力清偿债务，但与丙签订了一建筑工程承包合同，乙对丙拥有债权。于是乙意欲让丙代替其偿还欠甲的债务。三方达成了债务承担的协议，债权人也同意债务的移转，丙成了债务人。后来乙与丙之间的合同关系破裂，丙解除了与乙的合同，但甲仍然要丙偿还债务，丙就提出抗辩，认为代替乙偿还债务的前提是以丙应当向乙支付的报酬来偿还，现在丙与乙之间的合同已经不存在，丙没有义务向其支付报酬，所以也不应当向甲偿还债务。发生纠纷后诉至法院，法院产生了两种意见：一种意见认为债务承担是以乙与丙间的合同关系有效存在并得到完满履行为前提条件的，如果合同不存在，则债务转移也失去了基础，不应当再由丙承担偿还债务的义务。另一种意见认为，三方当事人都有明确的意思表示，同意债务由乙转移给丙，由丙向甲偿还债务。在当事人已经形成合意的场合，不应当因为此后发生的一情形而影响这种转让关系。这种转让关系符合债务承担的要件--经过了债权人的同意，乙与丙之间也有同意转让的协议，所以仍然应当由丙承担债务履行的义务。这是一个典型的债务承担的案例，我们认为应当按照由丙承担债务来办理。为什么丙已经不对乙负有支付报酬的义务，却还要丙承担债务呢？这里在理论上就涉及承认转移债务行为的无因性问题。债务转让的行为是一种无因的行为，一旦作出了愿意替债务人承担债务的意思表示，即使后来产生了一定的原因动摇了债务承担的动机，这种原因的变更不影响债务承担的效力。只要达成了债务
移转的合意，而且经过债权人的同意，符合债务承担的要件，就当然地发生债务承担的效果。
    第85条规定，债务人转移债务后的新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
    第86条规定，债务人转移债务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。从债务包括利息债务、违约金债务等。专属于原债务人自身的从债务，如保证人对原债务人的保证义务等，是专门针对原债务人的，并不当然地随着主债务的转让一同转让。
    第87条规定，在程序上有特殊要求的情形，应当按照有关的法律、行政法规的规定办理批准、登记等手续。
    第88条规定了债权债务关系的概括移转。
    第89条规定债权债务关系的概括移转应当分别适用关于债权让与、债务承担的具体规定。
    第90条规定了订立合同后当事人发生合并的，相应的债权、债务关系应如合同法》的第七章是关于违约责任的规定，也是在现实生活中运用得最多的一部分。