合同的效力
下面同志们看第三章，合同的效力。第44条规定："依法成立的合同，自成立时生效。"合同成立就生效，这是一般的规则。例外规定在第二款，"法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定"。现在着重是如何理解第二款。这一款是一个特殊的规则，一般的合同依法成立就生效，但是有一些重要的合同、一些例外的情况是法律、行政法规特别要求办理某种手续的。这里所说的"批准、登记等手续"是法律规定的合同生效的一个特殊的要件。例如中外合资、合作的合同应该经过主管部门批准才生效。这个批准、登记绝不能混同于合同生效之后的产权过户。买卖合同成立生效以后，按法律的要求应该办理产权过户。产权过户是合同生效以后的结果，合同生效以后才产生履行的义务，履行合同的义务包括向房屋登记机关办理产权过户，产权过户的登记手续不是针对合同生效，而是针对产权变动。我们现在有的法院混淆了合同生效与产权过户。合同成立生效以后没有办理产权过户，就说合同无效，与此类似，抵押合同生效以后没有办理抵押权登记，就说抵押合同无效。这是混淆了因和果。买卖合同、抵押合同生效是原因，产权过户、抵押权产生是结果，因为没有结果我们就否定原因，这在逻辑上是矛盾的。某个地方法院审理过这样一个案件，张三把房屋转让给李四，李四又把它转让给王五，转让已经经过了10年，房子都拆掉了，拆迁部门分给王五一套新房子，这个时候张三向法院起诉，说这两个合同应该无效，理由是没有办产权过户，产权证还在张三手里。法院居然认定两个合同无
效，让张三把价款退给李四，李四把房款退给王五，王五把新分的房子转交给张三。同志们看，10年以后标的物都已经消灭了，这样还来否定合同的效力，搞所谓的恢复原状，就给奸诈的出卖人造成了可乘之机，让诚实的买受人遭受了损害。问题就出在把产权过户混淆于合同生效。现在我们的立法要纠正这种不适当的实践，从两个方面来解决它，第一个方面，法律上规定这些批准、登记手续是指合同生效的，使它明确，不包括产权过户这样的登记手续。第二，在买卖合同一章，第135条关于出卖人的义务当中规定"出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务"。这里所说的"转移标的物所有权的义务"在房屋买卖合同就是办产权过户。135条规定办产权
过户是出卖人的义务。房屋买卖合同履行了，没有办产权过户，应该怎么解决？买受人可以起诉到法院，要求法院判决出卖人补办产权过户的手续，如果因为种种原因产权过户手续已经办不了了，就应该追究出卖人的违约责任。同时为了解决这个问题，在正在起草的物权法当中也有专门的规定，根据物权法草案上的规定，房屋买卖合同自成立生效，所有权自登记移转，如果没有登记所有权不移转，合同照样生效。物权法还规定，设立抵押权的合同自成立生效，抵押权自登记设定，不登记只是抵押权不产生，抵押合同的效力不受影响，可以要求抵押人补办抵押登记，如果办不了，可以追究他的违约责任。第44条第2款还有一个问题需要注意，就是这里讲到了法律和行政法规。这里必须明确，法律是指全
国人大和人大常委会制定的法律，行政法规是指国务院依据行政立法权所制定的法规，不包括部委的规章和地方的法规在内。这一点不仅是44条第2款，本法的77条第2款以及87条等所提到的法律和行政法规都是把部委的规章和地方的法规排除在外的。关于44条第2款还有一点需要说明的，就是当事人没有依照法律、行政法规办理批准、登记等手续的，其结果是合同不生效，那么合同不生效是不是构成违反法律呢？不构成。这与52条第5种情况规定的违反法律不同，52条第5种情况讲的是合同违法，合同违法可能使当事人遭受行政制裁。但是没有按照44条第2款办理手续的，不构成违法，只构成合同无效，这是要加以区分的。
效力待定合同下
面请同志们翻到第47条。47条是规定限制行为能力人所签定的合同，这个制度在原来的《民法通则》上有，现在把它加以完善，作了一些改动。按照《民法通则》的规定，限制行为能力人与无行为能力人订立的合同，要经法定代理人追认，法定代理人不追认，合同就无效。如果严格按照这样办，在现实当中好些合同就应该无效，现实当中做不到都由他的法定代理人追认，因此现在的47条就作了补充的规定，规定两种情况下的合同不需要追认。一是纯粹使限制行为能力人获得利益的合同不需要追认。例如一个10岁的孩子是限制行为能力人，他的一个远房的亲戚发了财，送他一辆轿车，这样的赠与合同需不需要孩子的父母去追认呢？不需要。因为这是纯粹使限制行为能力人获得利益的。法律为什么
要规定限制行为能力制度，就是为了保护限制行为能力人的利益，他不知道自己的行为会造成的后果，所以需要法定代理人追认。现在是纯粹使限制行为能力人获得利益的合同，不可能对他造成损害，因此不必要追认。还有是与他年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同。孩子已经上四年级，要买学习用品、生活用品，上学要坐公共汽车，有的时候要"打的"，这种情况下都让他的父母跟在屁股后面去追认，何其的繁杂，实际上做不到，也不合情理。这类合同不需要追认。
还有一个问题，这里只提到限制行为能力人，没有提到无行为能力人，原来的草案里还规定了无行为能力人，无行为能力人同样地对待。
47条设了第二款是规定了对相对人的保护。相对人不要老是等着，老是处于不确定的状态，因此规定相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认，一个月内未作表示，视为拒绝追认。这一个月从什么时候算，从催告到达法定代理人之日起算。还规定了合同被追认前，善意相对人有撤销权。有的时候善意相对人连一个月也不愿意等待，他自己把合同撤销，再和别人去签定合同，因此规定了善意相对人的撤销权。值得注意的是，与限制行为能力人签定合同的相对人要成立善意非常难，这里说的善意是指他不知道，不知道合同做生意
的这个孩子没有行为能力或者限制行为能力，这是很难的。一个12岁、13岁的孩子把家里的摩托车去卖了，你说你不知道，你看了这个小孩就应该知道他达不到成年的年龄，他没有行为能力。要成立善意相对人，只是对于非常特殊的情况。例如一个孩子十五、六岁、十六、七岁就长得身材非常高大，看起来像一个小伙子一样，这种情况下才可能说你构成善意，你不知道他限制行为能力。还有一种情况就是间歇性的精神病人，发作的时候又打人又乱来，不发作的时候和好人完全一样，这种情况下相对人可能成立善意。
    同样，同志们看第48条，48条规定的是没有代理权的人以被代理人的名义订立的合同。这个制度在《民法通则》上已经有规定，按照《民法通则》的规定，要求有被代理人追认，被代理人不追认，行为无效。《民法通则》的这个规定不正确，现在加以修正。如果被代理人不追认，这个行为只是对被代理人不发生效力，这个行为本身有效，要由行为人，就是那个没有代理权的代理人自己去承担责任，要么自己履行，要么承担违约责任，这是加以修正、完善。同样也规定了对相对人的保护。理由和上面的47条是类似的。

表见代理
现在同志们看第49条，49条是一个新的制度。49条说没有代理权的人以被代理人的名义订立合同，这个时候要看相对人是否有正当的理由相信他有代理权。相对人有理由相信行为人有代理权，就要使这个代理行为有效，按照有效代理来处理它。49条讲的同样是没有代理权的代理，为什么要使这个合同有效呢？这里着重是考虑相对人是否值得保护。如果严格按照48条去处理，有的时候相对方就会遭受损害。我们以前有的工商行政管理机关规定了，在签定合同的时候应该让这个代理人出示授权委托书，看一看他是否有代理权，是否超越了代理权。这样的要求是否能够彻底地贯彻？不可能。即使你这样要求，有的时候签定合同的代理人是对方的供销科长，历来有合作关系，从来都是他来签定合同，你仍
然让他拿出授权委托书，也不合情理。即使你让他拿出授权委托书，难说他已经离开了那个单位，那个授权委托书没有交回去，那个工作证没有上交，这时你照样还会上当。这里就提出一个问题，要保护善意的相对人。如果相对人得不到保护，代理制度就不容易推行。因此第49条要保护有正当的理由相信有代理权的相对人，保护了这样的相对人就是保护了交易的安全，也就是保护了代理制度如果代理制度不能够推行，试想一下，现在的企业签定很多的合同，怎么可能让它的法定代表人成天地飞来飞去，去签定这些合同呢？法定代表人只有一个，不可能要他去签定所有的合同，大量的合同是由企业的代理人去签定的。所以保护代理制度关系到经济生活的正常运行。使这样的合同有效，同志们可能会说，被
代理人岂不是受了冤枉了？需要指出，49条的这个制度不是无缘无故地都让这个被代理人承担责任，而是有严格的构成要件。49条的制度是代理制度当中的一个补充，补充了原来民法的规定，它在理论上叫作表见代理。是说外表上看起来和有权代理完全一样，因此相对方上当是可以理解的，应该优先保护相对方。表见代理的成立要件当中有非常重要的一点是，被代理人和行为人中间存在着某种关系，由于存在这种关系，在外表上表现出来就是其他人相信行为人有代理权。这种关系可能是各种各样的。举例来说，一个需方订立合同从来是由它的供销科长到供方去签定合同，但是后来这个供销科长已经调离了这个单位，却仍然以原单位的名义到供方去签定合同，这种情况下，原来的这个供销科长一直代表需
方到供方去签定合同的这个关系，就会使供方上当，供方会相信他有代理权，这里适用表见代理是因为存在着这种关系。如果没有某种关系存在，不构成有代理权的假象，就不构成表见代理。举例来说，一个骗子为了骗人、签假合同、骗定金，就私刻了一个章，刻章的时候灵机一动，就刻了什么什么单位，刻了这个章就去欺骗，去订合同，去收预付货款。结果巧了，在这个地方或者在邻近的地方有一个单位刚好叫这个名字，能不能让这个单位来承担责任呢？我们只要一审查，发现这个单位和这个骗子之间不存在任何的关系，是这个骗子私刻公章的时候捏造了一个名字，刚好碰巧了，这就不应该构成表见代理。表见代理是一个非常重要的制度，根据这个制度，被代理人在承担了责任之后呢，他在去找这个
行为人，要行为人赔偿他。刚才已经讲到了一个供销科长的案件，这是在北京有这样真实的案件。需方订立合同从来是由它的供销科长到供方去签定合同，合同签定以后定期结算，某一天供方的财会到需方去结算的时候，需方的负责人就提出了好些合同不是我们单位的，供方的那个会计说怎么不是你们单位的？不是某某科长签字的吗？结果需方说这个科长在这之前已经离职，已经调离了我这个单位，你看合同书上只有他的签名，也没有盖我们的公章，这个供方当然不干了，起诉到法院。法院在审理当中查明有两个事实，一个是从来是这个供销科长到供方去签定合同，第二，过去有些合同也只是他签字就算数，也没有盖公章，单位也承认，也结算。这两项事实就足以说明，这个被代理人和这个供销科长之间
有这样的关系，供方相信他有代理权是有正当理由的，应该适用表见代理的制度，让需方承担责任。条文上说的有理由，应该理解为有正当的理由。所谓有正当的理由就是说你这个原告相信行为人有代理权还不算，还要假设换了别人在同样的情况下也会相信，我们就说有正当的理由。如果只是原告相信了，换了别的人都不会相信，我们就说你这个相信没有正当的理由。没有正当理由你相信一个人有什么代理权，这是你自己的问题，不应该按表见代理来解决，而应该适用48条这个无权代理的追认制度去解决。

表见代表
下面同志们看第50条。50条规定的是法定代表人的越权行为。法定代表人超越了他的权限签定的合同有效无效呢？条文上说："除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。"这个制度完全是一个新创造的制度，在我们以前的法律上没有，即使在大陆法系国家也没有这个制度。这是针对什么？就是针对80年代以来，各地法院审理的超越经营范围的案件。超越经营范围的案件，在80年代各地法院都认为无效，到了90年代，法院内部也发生了不同的意见，有的法官说，超越经营范围的案件也不能一律认定为无效，在一定的情况下应该认定它有效，否则会损害相对方的利益，对维护市场秩序不利。特别是什么样的合同呢？举例来说，在市场上钢材紧缺的时候，很多企业都去购销钢
材、进口钢材，市场上的钢材一下多起来，价格马上下跌。有的企业看到如果对方钢材一交货，钢材到手也卖不出去，会有一大笔亏损，他原来预计钢材市场继续走俏，到时候可以转卖马上牟利，现在说明他预测失误。预测失误的风险损失本来应该由他自己承担，现在他就抓住法律上的这个空子，主动地向法院提起诉讼，要求确认这个合同无效，理由是超越经营范围，谁超越经营范围呢？原告自己超越经营范围，要求确认合同无效。对于这样的案件，在一段时间内，我们各地的法院都满足了他的要求，这样做的实质就是这个奸诈的企业把自己预测失误的风险和损失转嫁给了对方。对方诚实的商人遭受了损害，使奸诈的商人得了利。同样的情况，如果假设他在美国、在英国、在加拿大提起同样的案件，他就不能够得逞。因为英美法上有一个特殊的规则，叫作禁反言，就是禁止说相反的话。
根据这个规则，一个当事人在签定合同、履行合同，一直到起诉、应诉，他所作的任何事实陈述，即使是不真实的，也不能事后跑到法院去说我前面说的话是假的，现在要求确认合同无效。由于我们的法律没有这样对应的规定，就使这样奸诈的当事人目的得逞，当然就损害了诚实信用的一方。现在就设计了50条，法定代表人的越权行为。按照这个条文，如果在签定合同的时候相对方知道他超越权限的，相对方也不值得保护，那我们就认定这个合同无效。为什么要认定它无效呢？同志们看本法第二章的第9条，"当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力"，一个企业的权利能力、行为能力就是指它的经营范围，超越了经营范围当然没有权利能力、行为能力，那我们就要认定它无效。如
果对方不知道，就要保护相对方，就要认定这个合同有效。它法律政策上的考虑和49条完全是一样的。为什么同样的法律政策和目的要用两个制度来规定呢？因为在民法上代表制度和代理制度是不同的法律制度，代表制度适用于法人，法人法定代表人的行为就是法人自身的行为，法定代表人的行为后果直接由法人来承担，这是由法人制度所决定的。代理制度呢？代理人的行为要依照代理制度的规定，再由被代理人来承担。这是不同的制度，因此如果属于代理人超越权限应该适用49条，如果是法定代表人超越权限应该适用50条。同志们注意，50条的条文上在法定代表人后面加了"负责人"三个字，这三个字加上去就使49条和50条在适用范围上有重复。对一个公司来说，法定代表人是指它的董事长，其
他的负责人，总经理、副总经理、部门经理等等是作为法人的代理人来进行活动，因此按照原来的设计这些人超越权限应该按照49条来解决，后来修改的时候在50条加了"负责人"，就使这些人的行为既可以适用49条也可以适用50条，这两个条文发生了重合，它们在裁判的结果上还是一样的，这里加以说明。
无权处分
下面请同志们看51条。51条规定："无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。"这是一个新的制度，叫作无权处分，在原来的三个合同法和《民法通则》都没有规定。一个没有处分权的人把别人的财产卖了，按照道理，这样的合同应该无效，但是要考虑到现实生活是很复杂的。举例来说，张三有一个手机借给李四用，李四在某种情况下就把这个手机卖给了王五，李四没有得到张三的授权把手机卖给了王五，这就是一个无权处分。我们是不是认定它无效呢？还是要考虑一些复杂的情况。假设李四卖了以后把这个情况告诉了张三，张三说卖了就卖了吧，
这就表示张三已经认可，可以视为张三追认了这个行为。还有，李四把手机卖了以后主动去找张三，说非常对不起，我不得以把你的手机卖了，现在我把钱给你，就等于你卖给我，张三如果接受了这笔钱，不就等于张三和李四补办了一个买卖的手续，不就等于李四已经取得了所有权吗？这两种情况，我们的法律就要认定这样的无权处分有效，没有必要非要使它无效了，这是这个制度产生的理由。但是要注意，这个制度只是合同法上的制度，它只决定这个合同有效还是无效，如果合同无效了，张三可不可以告这个王五，要求把手机拿回去呢？法院受理了这样的案件应该怎么办呢？法院受理了这个案件就不仅仅是适用51条的规定，还要适用物权法上的另外一项制度，叫作善意取得。它是物权法上决定买受人可不可以取得所有权的一项制度，根据善意取得制度，即使出卖人没有处分权，如果买受人是善意的，并且已经交付了这个标的物给他，他就得到所有权。物权法上的善意取得制度是为了保护善意的买受人，试想我们的法律可不可以要求每一个买受人在买东西的时候都去调查出卖人有没有处分权呢？假设作了这样的要求，那我们到商场里买东西的时候，第一句话就应该问："老板，你那个彩色电视机是不是你自己的？你有没有处分权？"还有进一步地还要问是捡来的，还是偷来的？这样违背社会的逻辑，这样的要求不合理。既然这样的要求不合理，不能够要求买受人去调查出卖人有没有处分权，那就发生一个问题，在买受人不知道出卖人没有处分权的情况下，这个买受人是善意的，在法律上应该给予保
护，如果我们不保护他的话，市场交易就不能够进行。假设我们不保护他，每一个人买了什么东西刚搬回家，突然就有人敲门，一敲门进来说，这个商品是谁谁谁的，出卖人没有处分权，一下就给他拿走，这样市场交易就难以进行。保护善意的买受人就是保护交易的安全，就是保护交易的秩序，就是保护市场经济的发展，因此法律上设立了善意取得制度。
同志们会说，处分人没有处分权把别人的东西卖了，那个权利人不就遭受损害了吗？权利人遭受的损害可以向处分人要求赔偿。这是善意取得的一般规则。这样的规则就适用于权利人把自己的标的物委托他人保管，借给他人使用，这个情况下标的物被别人出卖。如果属于其他的情况，这个处分人是一个小偷，他把别人的东西偷了，或者他是一个捡到东西的拾得人，他在把这个东西卖给了别人，在这种情况下法律政策上就应该优先考虑保护权利人，使他能够取回自己的财物，因此在物权法草案上这样规定，如果是盗窃物、遗失物被别人卖了，所有权人有权向买受人取回自己的财物，权利人有取回权。在这个前提之下再来考虑买受人是善意还是恶意，如果买受人是在公开的市场上买的，这种情况下也要保护他，物权法草案上就设计，当权利人取回标的物的时候，善意的买受人有权要求他支付价款。权利人花了钱把自己的东西买回来了，他的这个代价从什么地方弥补呢？他可以去让这个捡他东西、偷他东西的人来赔偿他。如果买受人不是善意的，例如在街头巷尾，还有假设一个手机是八成新的，值两、三千块钱的，结果百把块钱就卖给他，这种情况下买受人应该想到出卖人是小偷，或者是捡人东西的人，你不应该买，你如果买了你是恶意，法律上不予保护，此后权利人行使取回权的时候就不给你这个代价。同志们了解到在裁判
这样的案件的时候，同时要适用两个制度，一个在物权法上，一个在合同法上。