第一个大家必须明确，适用可预见性
规则来限定赔偿范围的时候，预见的主体是谁。那么多国家都采用了可预见性规则，但是不同国家在具体做法上都不一样。对于预见的主体，英国确立这个规则的时候就定位在合同当事人，没有具体确立是原告还是被告，我们的《合同法》比较明确地规定了"不得超过违反合同一方"，可见预见的主体是定在了违约方。这是第一个问题。第二点，适用可预见性标准的时间点在什么点上。一个是在订立合同时，另一种做法是在违约时。在英国、法国以及国际公约上一般都规定在合同订立时，但在日本的学说上很多人都主张应当在违约时。我们可以知道，在订立合同时没有预见到的损害，在违约的时候很可能会预见到，当初他不知道的情况可能后来知道了，这时究竟选取什么时间点作为适用可预见性标准的标准时间点，这个在最终的赔偿范围上可能有差异。我们国家确立了"在订立合同时"，而没有采纳"违约时"，这种规定是有它的合理性的。为什么要采用"订立合同时"，而不采用"违约时"？这个基本的出发点是，合同是当事人讨价还价的结果，在当时是公平合理的，同时合同又是当事人事先分配风险的工具，通过合同规定的权利义务的分配相应地在以后的经营过程中会遇到的风险也就分配下来了。我们设想，如果按照违约时来适用这个规则的话，在订立合同的时候当事人没有预见到的损失，在违约时预见到了，这时对于这一部分损失你让他进行赔偿实际上是让他额外地多承担了一些风险。本来分配的风险是讨价还价的结果，他承担这些风险是由于他要了一个相应的、比较合理的价格的结果，你让他再额外地承担一些风险，却没有给他一个讨价还价的机会，这种做法对于违约人是不公平的。如果在当初他就预见到会有这么大的损失，在双方权利义务的约定上他很可能会要
求一个更高的价钱，你没有给他这样一个机会，却让他承担那么多的赔偿责任，对他来说是不公平的，所以还是应当以订立合同时违约方所能预见到的损失范围来确定赔偿范围。这是第二点。
第三点，在适用损害赔偿的可预见性标准时会涉及到预见的内容怎样来确定。在预见的内容方面，比较国外的做法，主要有两种，一个只要求你预见到损害的类型就可以了，损害的具体数额是多少并不要求你预见到，另一种做法是除了损害的类型要预见到之外，损害的数额也要大致能够预见到，这样的数额才能够要求赔偿。要求预见数额的是比较少的一些国家，典型的是法国，大多数国家只要求预见到损害的类型，并不要求预见到损害的数额。法国之所以要求预见到损害的数额有它特殊的原因，在本世纪的20年代法国发生了这样类型的一些案件，就是铁路货物运输中包裹丢失了，托运人要求赔偿，说我这个包裹里面是珍珠，价值非常高，要求铁路方给予赔偿。这时法国按照当时的规则就无法解决，后来法院通过判例的方式确立了这么一个规则，就是说这种场合下损害的类型当然可以预见到，但是我能否预见到你的包裹里面是珍珠呢？在托运的时候你并没有申报，那么像那么高的损失数额我是没有办法来预见到的，没有办法预见到的数额我不应该给予赔偿。法院实际上最后支持了这样的观点并且确立了这样一个规则，就是除了预见到损害的类型以外还要预见到损害的数额，如果数额预见不到，那么对于非常高的赔偿数额它就不会给予支持。这是法国产生这个规则的特殊背景。在我们国家铁路运输有《铁路法》解决这些问题，不会发生这些问题，因此我们在适用损害赔偿的可预见性的时候只要求可预见损害类型就可以了。这是第三点。

第四，可预见性是采用客观的标准还是采用主观的标准。客观性标准就是说通情达理的第三人处于违约人的位置上能不能够预见到为标准；主观性标准就是实际去探求违约人有没有预见到。从我们法律的条文上用了"预见到的或者应当预见到的"，这个"应当预见到的"实际上就反映我国是采用了客观性标准。这是可预见性规则，在操作中可能还会遇到一些问题，它实际上是要求赔偿通常的损害，在一般的经营过程中能够想象到的那些损害，特别的损害超出了当事人可预见的范围的，就不应该要他赔偿，这也有利于企业进行合理化经营，它具有降低交易风险等功能，被认为是一个比较不错的规则。我们举个例子来说明这个规则。如果一个从事洗染业的商店和另外一个生产锅炉的厂家签定合同，要购买锅炉，说你在7月1号送来，我7月1号要开业，必须使用这个锅炉。假设锅炉厂到8月1号才把锅炉送来，那么造成洗染店这一个月内能够获得的利润的损失，这是可以预见到的损害，这种损害就应当给予赔偿，当然利润要按通常的营业利润来计算。在假设如果在7月1号到8月1号之间，某个政府部门找这个洗染店，要它洗很大的一批东西，如果洗染店洗了就可以赚很大一笔钱，但现在由于你没有把锅炉送来，造成我这笔买卖没有做成，这些损失我要求你赔偿可不可以？这种损失通常就作为违约方所不能预见到的，可以不判予赔偿。适用可预见性标准就是给予赔偿通常的损害，对于特别的损害一般不能赔偿，除非当事人在签定合同的时候就已经把特别的情事告诉了对方。
114条规定当事人可以约定违约金这么一种责任方式。对于违约金这种责任方式这次立法也有它的特色。那就是关于违约金究竟是一种赔偿性违约金还是一种惩罚性违约金，对于惩罚性违约金究竟承不承认。这样的问题我们原来的立法当中没有给予很好地解决，这次立法当中给了一个明确的答案。按照大陆法系传统的理论，如果违约金能够跟损害赔偿、实际履行并用的话，那么它就是一种惩罚性违约金；如果不能够并用，它就是一种赔偿性的违约金。在确定了这样一个基本含义后，我们来看114条第3款。第3款规定："当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。"这一款在原来起草的时候规定为"违约方支付违约金后，还应当赔偿损失"，后来改为了"还应当履行债务"。这个改动并不影响我们对这个问题的分析。第3款实际上承认了违约金和实际履行的并存，也就是说承认了惩罚性违约金的合法地位，当然这里把惩罚性违约金限定在了迟延履行的情况。再看第1款，它把违约金和损失赔偿额的计算方法规定在一起。第2款规定了违约金与实际损失相比过高或过低时，赋予法院和仲裁机构以增减的权利。通过这两款，我们可以看到，实际上是把违约金当作损失赔偿额的预定来对待的。这也就是说，这种违约金实际上是赔偿性的违约金。因此，在我们的立法上实际是以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外。接下来我们看第2款，它规定违约金与实际损失相比过高的时候，法院可以将它调低；过低的时候可以调高。在立法起草的过程中就有人提出，过高的给予调低，这可以接受，可是把过低的调高好象没有必要，他们提出在这种场合，如果非违约方在取得违约金之后还有损失的，可以继续请求损害赔偿，不足的部分再给予赔偿。后来立法并没有采纳这种意见，实际上是有合理的原因的，原因就在于我们把违约金定位在赔偿性原则上，它不能与损害赔偿、实际履行并用。约定的违约金即使过低，它仍是赔偿性的违约金，当事人主张了违约金之后，就不能再要求损害赔偿，这时如果违约金和损失数额相差悬殊，那么让法院或者仲裁机构有调高的权利，实际上也是公平原则的具体要求。我们规定这种过低、过高时的增减权利，实际上也是参考了国外的一些做法，比如法国在1978年就通过专门的法令赋予这种增减违约金的权利。违约金责任的优点在于事先确定了一个数额，在诉讼过程中比较简便，不需要当事人再对损失进行举证。    我们把损害赔偿、实际履行和违约金这几种责任方式都讲过了，现在我们回过头来看
一看它们能不能并用。请求实际履行的时候能不能再请求赔偿损失，这一个问题法条其实并没有明确的表示。根据107条，实际上是把"承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等"作为并列的关系。《民法通则》上有一条说实际履行之后还可以请求损害赔偿。现在我们认为原则上实际履行和填补赔偿不能并用，但是实际履行和迟延赔偿是可以并用的。填补赔偿实际上是作为履行的替代，所以不能与实际履行并用，但是如果因为迟延造成的损失，在请求实际履行之后，还是可以要求赔偿的。至于违约金能不能与损害赔偿并用，也要看约定的是针对迟延的惩罚性违约金还是一般的赔偿性违约金，在惩罚性违约金的场合才允许并用。下面我们看第116条。116条规定了违约金和定金二者可以择一适用。这也是一个新的规定，在我们原来的合同法里面没有。这个规定实际上是不允许违约金和定金并用。这种规定到底合理不合理，在学说上也有人表示反对的意见，他们主要从这种角度考虑，就是说当事人约定定金可能会出于各种目的考虑，因此要按具体的情况来具体地分析问题，不能一概地规定二者不能并用。定金有时可能是证约定金，有时可能是解约定金，还可能是违约定金等等，可以有不同的类型，不同类型的定金当事人追求的目的也不相同，到底能不能与违约金并用，也应当区分具体的情况。当然这个问题我们还有期待将来最高院作出相应的司法解释。
    接下来的几个条款，不可抗力与原来的规定相比有些地方更详细了一些，但总的来说和原来还是大同小异，这些内容我们这里就不再具体解释了。119条规定的是减轻损害的规则，这个规则在《民法通则》114条有相应的规定，《合同法》再次确立了这个规120条叫作双方违约。上午我们已经提到过，在原来的草案当中一直没有规定这样一个规则，规定的是过失相抵的规则，这个规则和损益相抵、减轻损失合在一起，这三个规
则可以看作是确定损害赔偿范围时可以适用的一些特殊的规则，这是原来草案的设计。这
次《合同法》出来的时候把损益相抵的规则去掉了，当然这个规则在好多国家，比如法国、
德国的法典里面并没有明文的规定，但是在他们的司法实践和理论上对这个规则一直都是
承认的，我们现在没有规定这个规则，在今后解释适用的时候仍然应当承认这么一个规则。
就是说在一方违约的时候，受害人因受到损害的同一原因取得了一些利益，在计算赔偿额
的时候应当把这些利益扣除掉。这是不言自明的一个道理。关于过失相抵，现在是用双方
违约替代了过失相抵规则，上午我们在讲履行抗辩权的时候也分析了双方违约的问题，双
方违约实际上只是在一些个别的合同中才可能存在，它不是普遍存在的一种情形，在一般
情况下可以通过行使履行抗辩权把双方违约的情况排除掉。这次起草者以双方违约替代了
过失相抵，实际上反映出他们对双方违约和过失相抵的关系并没有搞清楚，实际上是混淆
了双方违约和过失相抵这么两个规则，之所以最后会确立双方违约的规则也跟《合同法》
起草过程中贯穿的一个思想有关系，就是说原来《民法通则》、《经济合同法》里面规定的
一些规则能够保留的就尽量给予保留，有这样的倾向以后，最后就出现了双方违约这个规
则。双方违约和过失相抵从理论上看并不是一回事。双方违约是说两方当事人都违反了合
同，我违反合同给你造成的是这么一个损失，是这样一个量，你违反合同给我造成的损失
是这么一个量，这时是有两个违约行为分别造成了两个损失，在最后确定赔偿的时候法院
可以比较这两个损失的大小，如果当事人同意抵销，可以适用抵销的规则，抽取它们的差
额，让其中的一方当事人承担相当于差额的违约赔偿责任。这是说双方违约的场合，如果
说与过失相抵有相近似的，也仅仅是表现在这些地方。当然抵销的规则并不能自动适用，
必须符合抵销的要件，而且当事人必须同意，才能够适用，法院并不能依据职权直接抵销
了。这是说双方违约，那过失相抵是解决什么问题呢？它实际上是说如果发生了违约行为，
并且只有一个违约行为，造成的损害也只有一个，对于这个损害的发生非违约方有一些过
失，在这种场合下，在确定违约方的损失赔偿额的时候，应当考虑非违约方的过失程度，
相应地减轻违约方的损失赔偿额，甚至作出一些免除。这样分析，双方违约和过失相抵完
全就是两种规则，解决的问题也并不一样，现在我们的立法用双方违约替代了过失相抵，
实际上在过失相抵的问题上留下了一个法律漏洞，这个法律漏洞应该怎样来处理，按照梁
慧星先生的建议，在以后适用的时候可以对《民法通则》的第131条作扩张解释，它是针
对侵权行为的一个过失相抵的规则，把这个规则作扩张解释，把它适用到违约案件中来。
当然过失相抵规则本身也存在一些问题。比如原来就有一种混淆，就是说过失相抵是在过
失责任中适用的，严格责任中还适用吗？现在从理论上说当然也适用这个规则，这种严格
责任的构成不是说违约方没有过错，而是说不考察你是否有过错，在大多数场合违约方的
违约行为仍然是有过错的，这是说在严格责任的场合过失相抵应当怎样适用。过失相抵规
则的具体操作方法有这么几种。一个是单纯地比较双方过失的大小，如果说违约方是故意
的，非违约方只是过失的，那么违约方重，非违约方轻，法官可以依据裁量权确定双方各
自应承担的一个比例。另外一种做法是比较原因力，有时候故意违约对损害的发生在原因
力上只是很弱的，而轻过失却是损害发生的直接原因，原因力非常强，这个时候比较原因
力也是一种做法。典型的就是德国，它不比较过失的轻重，而是比较原因力。在我们国家
通常习惯的是比较过失轻重的程度，如果双方过失轻重的程度一样，才去比较原因力的大
小。第121条规定："当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。
当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。"这个规定应当同65
条结合起来看。在设计这个条文的时候考虑到现在有很多因第三人原因造成的违约案件，
法院把这个当事人拉进来作为第三人，债权人、债务人作为原、被告，最后被告没有承担
责任，而是让第三人承担责任。起草这一条就是针对这种做法的，认为这种做法并不合适，
而应该从债的相对性出发，把关系理清。在违约诉讼中当事人只能是债权人和债务人，承
担责任的也只能是违约方，至于由于第三人的原因造成违约的，应当由债务人与第三人另
案解决。

122条的规定也是原来没有的，叫作侵权责任和违约责任竞合："因当事人一方的违约
行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者
依照其他法律要求其承担侵权责任。"违约责任和侵权责任竞合发生的典型情形就是我们前
面提到的加害给付。像这种情形当事人只能选择一种诉讼原因来提起诉讼，选择了一种以
后，另外一种诉讼原因也就相应地消灭了。我们国家现在承认责任竞合，允许当事人选择，
这一点大家应当明确。这个问题在理论上也是一个比较复杂的问题，这里没有时间展开来
说了。
    下面还有第8章，由于时间关系我们只能简单地介绍前面三条。第123条是关于法律
适用的。"其他法律对合同另有规定的，依照其规定。"这实际上确立了特别法优先适用的
原则。比如说保险合同就应当优先适用《保险法》，这时《合同法》是一般法；如果是海上
货物保险合同，这时《海商法》的规定是特别法，《保险法》又成了一般法，就应当优先适
用《海商法》的规定。第124条规定的也是法律适用，是针对无名合同如何适用法律所作的规定。合同法领
域里通行的规则叫作合同自由，当事人可以约定千奇百怪的合同，各种各样的合同法律上
不可能一一地详细规定，我们的《合同法》只是规定了这么15种合同类型，另外还有一些
合同类型可能有其他的特别法作出了规定。这些可以称为有名合同，除了这些有名合同之
外还会存在大量的无名合同，它们应当怎样适用法律就是一个问题，这一条就是针对这个
问题作的规定，是非常重要的。它规定，首先可以适用本法总则的一些规定，合同法的总
则是作为所有合同的通则来出现的，总则里的所有规定针对无名合同都可以适用。另外，
如果无名合同属于混合合同，比如旅游合同，在起草的时候曾经规定过旅游合同，后来分
则里面把它拿掉了，旅游合同是一个典型的混合合同，现在成了无名合同，合同里的有些
内容类似于买卖合同，有些内容类似于租赁合同，有的又可能类似于运输合同等等，这时
就可以分别去适用跟它们最相类似的规定，这叫作类推适用。这是解决无名合同的法律适
用所确立的两点。
    125条规定的是合同解释，这也是一个非常重要的问题。合同解释实际上是法官对裁
判案件最重要的证据--合同书的理解，是要通过合同的内容来探究当事人真正的意思。
这里确定了文意解释、整体解释、目的解释、习惯解释、诚信解释这样几种规则。如果可
以从字面确定合同含义的话，首先应该适用文意解释；文意解释不行的时候，再用整体解
释，就是参照合同的其他条款来确定合同当事人的意思；如果还不行，再依据当事人追求
的目的，依据先前交易的习惯来确定合同的内容。这是关于合同解释的方法，是125条第
1款作的规定。第2款规定了如果使用了两种文本的话，比如说跟外国人签定的合同，大
多数情况下既有一个中文的文本，又有一个英文的文本，如果适用了这样两种文本，法律规定推定这两种文本使用的词句具有相同的含义。如果不一致的话，按照哪个文本呢？不同的国家解决的方法不一样，有的国家规定哪个先签定就依据哪个文本为准。我们没有这样明确地规定，而是规定"应当根据合同的目的予以解释"，这样一来操作的灵活性就比较大了。第8章的内容我们就这么简单地介绍3条。