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这次 由于我们采用了严格责任原则，就使瑕疵履行的特殊性显得不那么突出了。原来的瑕疵担 保责任在大陆法上通常是规定在买卖合同这一章里面，是作为一种特殊的法定责任出现的， 当然在学说上也有的认为是一种债务不履行责任，它的责任承担通常并不要求出卖人具有 主观的过错，它实际上是一种无过错责任。这次《合同法》的起草实际上是把瑕疵担保责 任，尤其是物的瑕疵担保责任一分为二，权利瑕疵担保仍然规定在买卖合同这一章里面， 规定在150条以下的条款。买卖合同里面当然也有关于物的瑕疵担保的规定，它们在效果 上，或者说在承担责任的后果上，由于我们这次改采了严格责任原则，就使得原来区分过 错与无过错就已经过时了，这时使它们在效果上比较接近，所以第111条也可以看成是瑕 疵担保责任分化出来的一块，规定在违约责任这里。在责任方式上，这一条规定了修理、 更换、重作，这在学说上有的就认为是强制履行的表现，下面的退货就认为是合同解除的 一个表现，减少价款或者报酬，有的也叫减价请求权，这里也可以看成是对所受损失的补 偿。这是关于瑕疵履行，它是不完全履行的一种特殊类型，这里还会发生一种特殊的情况 叫作加害给付，加害给付和瑕疵履行会有一些差异。举例来说，如果买卖合同的标的物是 一头牛，你交付的是一头病牛，这头病牛当然是不符合合同的约定的，这种履行就叫作瑕 疵履行，如果这头牛买回去以后病死了，你就应该赔偿，这时就是瑕疵履行的损害赔偿， 是赔偿病死的牛的价值。但是如果由于这头牛有传染病，买回去以后传染给了买受人家里 其他的牛，造成其他的牛也有生病、病死的，这种情形下，造成了其他财产的损失，这就 叫作加害给付。它说的是债务不履行，或者说违约行为损害的已经不仅仅是债权人的履行 利益，并且波及到了履行利益以外的债权人的固有利益，或者叫完全性利益，这时的赔偿 就叫固有利益的损害赔偿。对这个问题我们可以看作已经纳入了第112条的规定里面。 第112条规定："当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务 或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。"这里的"还有其他损失的， 应当赔偿损失"就给我们好多问题留下了解释的余地。实际上第112条是一个很有用的条 款，像加害给付造成的固有利益的损失就可以纳入"其他损失"，这种损失也应当给予赔偿。 当然，加害给付的场合还有可能发生违约责任和侵权责任的竞合，如果债权人请求债务人 承担违约责任的话，对于其他的财产利益或者人身利益的损失也可以给予赔偿从第113条开始规定违约损害赔偿的责任方式。违约赔偿在违约责任中居于非常重要 的地位，也是最基本的一种责任方式，这种责任方式在立法起草过程中曾给予突出强调， 现在看来这几种责任方式，包括强制履行，包括赔偿损失，包括违约金等等，它们之间的 关系究竟是什么样的关系，究竟能不能并用，这个可能大家比较关心。它们之间的关系， 我们可以说，立法最终并没有说以哪个为原则，以哪个为例外，而是把它们并列，由当事 人自己主张选择适用，选择的权利放给了债权人。至于这几种责任方式能否并用，我们留 待后面去说。现在我们开始说赔偿损失的责任方式。我想从这几个方面来说这个问题。一 个是关于责任构成通常在理论上有这样四个要件，原来就是说有违约行为，有损害，有因 果关系，还要有过错，现在有过错可以换成没有免责事由，实际上还是要有这么四项要件。 在具体说要件之前我想说这么几个基本的观念。一个是赔偿损失在总体上可以分成两大类， 一类是约定赔偿，一类是法定赔偿，约定赔偿实际上反映在114条第1款里面，"约定因违 约产生的损失赔偿额的计算方法"。当事人如果就赔偿约定了数额，或者约定了计算方法， 这都是可以的。如果有这种约定，就应当优先适用约定，没有约定的时候才适用法定赔偿。 法定赔偿又可以分为特别法定赔偿和一般法定赔偿。特别法定赔偿就是由特别法规定的针 对特别的违约损害规定的赔偿责任，比如《铁路法》针对铁路货物运输合同因违约产生的 损害应如何赔偿有特别的规定，这时就适用这些特别的规定。再比如说《消费者权益保护 法》第49条规定了在欺诈场合消费者可以请求双倍赔偿，这种双倍赔偿作为一种惩罚性赔 偿是一种特别的法定赔偿。在没有这些特别法的场合就适用法律关于违约赔偿的一般规定， 这种一般规定就体现在第113条第1款。另外，关于违约赔偿还应该明确的观念就是违约 赔偿可以划分为填补赔偿和迟延赔偿，这种划分和我们后面解释这些具体的违约责任方式 能不能并用直接相联系。填补赔偿原来我们的理论上并没有说到这种分类方法。所谓填补 赔偿是以合同履行不能为典型的参考系，为一种理想的模型，在这种场合的赔偿实际上是 想通过赔偿来替代原来约定的合同的履行，这种赔偿和履行具有等值的功能，这叫作填补 赔偿。迟延赔偿是以履行迟延为典型的参照系，在履行迟延场合债权人因为债务人的履行 迟延所遭受的一些损失，对这些损失给予赔偿叫作迟延赔偿。比如说对于利息损失，或者 由于你没有按时把东西交来，我本来可以把这个东西转卖给其他人，这种转卖的利润可以 作为迟延损失请求赔偿。这是关于损害赔偿我们首先应该解释的两个概念。再有一个最基 本的观念叫作债的同一性观念。这个观念是说，在赔偿问题上，我们有时说合同义务是第 一次义务，合同义务不履行转化为损害赔偿，这个损害赔偿义务叫作第二次义务。这种第 一次义务和第二次义务之间是什么关系，按照债的同一性理论就认为第一次义务和第二次 义务之间具有同一性，这是它基本的内涵。这种理论有什么用处呢？在我们原来的理论里 面对它没有给予强调。如果承认了这个理论，那么第一次义务和第二次义务在诉讼时效的 计算上，在原来的从权利义务是否延续到损害赔偿的责任方式上来，实际上是要解决这些 问题。我们如果承认了这个理论，就认为违约损害赔偿责任是原来的债务的转化，和原来 的债务具有同一性，正是由于这种同一性，在诉讼时效的计算上应当从原来债务的地方开 始计算，原来债务具有的从权利，比如说原来的债务具有的担保物权、保证等等，对于后 面转化过来的损害赔偿仍然有效。实际上是要解决这样两个问题。我们国家在解释上仍然 认为应当承认债的同一性理论，所以在具体裁判中应该考虑到上面的两个问题。当然，对 于债的同一性理论也有学说提出一些批评，一些修正的意见，主要是针对我们刚才讲到过 的加害给付的违约类型，他们提出加害给付不仅损害到了履行利益，而且还损害到了固有 利益，在这种加害给付场合，债的同一性对于履行利益的赔偿可以承认，对于固有利益的 赔偿，至少在诉讼时效的起算上应该另外单独起算，因为这种固有利益的损害已经接近于 了一种侵权行为造成的损害，可以作为一种侵权行为来对待，它的诉讼时效可以从损害发 生时来起算。这种主张也是有一定合理性的。这是我们在展开违约损害赔偿的问题时应该 首先掌握的几个观念。违约赔偿的问题上，我们刚才说到了违约形态，后面还要说关于免 责事由，就是不可抗力的问题，另外两个要件就是要求要有损害，要有因果关系。关于损 害的问题，我们原来理论上和司法裁判上一致接受的意见认为这种损害通常是指财产损害， 非财产损害在违约案件中通常不能请求赔偿。原来的立法对此也没有规定，而理论上和实 践上的做法，对于非财产损害或者叫精神损害，一般不给予赔偿。这次在起草《合同法》 的过程中对于非财产损害应否给予承认，当然也有学者提出这方面的意见。之所以提出这 样的意见，一方面是基于参考了其他国家的一些立法例，就发现在英美国家对由于违约产 生的非财产损害有判例给予支持、给予赔偿。比如有这种案子，一对夫妻要出去度假，要 到瑞士，按照旅行社的介绍旅行项目非常多，肯定是非常有意思的，那么他们就参加的这 个旅行社的旅行，去度假。结果真正到了瑞士发现远不是像它介绍的那样，宾馆的暖气也 不热，他们让旅行社托运的行李也没有及时托运到，想加衣服也不能加衣服，原来介绍的 一些活动项目实际情况也不是那样的，后来他们的度假就特别沮丧，回到英国就起诉旅行 社，要求对他们的非财产损害给予赔偿，最后的裁判对此给予了支持。英美法国家对此一 般是给予赔偿的。在法国、日本，对这个问题也给予赔偿。在德国的做法是，虽然理论上 不承认对非财产损害给予赔偿，但是在实际操作上通过扩张财产损害的内涵，达到了这么 一个效果，他们认为在现代社会服务、享受已经商业化了，它本身就具有财产价值，如果 因为违约造成应该享受的服务没有享受到，这时就作为一种财产损害来对待，对于这种财 产损害他们的判例也是给予赔偿的。实际上是通过扩张对财产损害概念的解释，达到了对 非财产损害给予赔偿的效果。在我们国家原来立法上没有规定，学说上多数学者持反对观 点，也有学者提出在违约诉讼中，如果发生了这种非财产损害也应当给予赔偿。我们国家 在实际裁判中是怎样处理这个问题的，对此我曾经也做过一个考察，考察的范围就是最高 法院应用法学研究所编的《人民法院案例选》1到20册，在这20册案例选里面我发现， 有的案件反映出了我们国家的法院在处理这类案件的时候对这种非财产损害的赔偿持一种 积极的、支持的态度。其中有一个案件是发生在鞍山的，原告到美容院去做美容手术，结 果由于美容手术不成功，不但没有把雀斑清除掉，还把她的脸做花了，后来她就请求赔偿， 其中就特别要求了精神损害赔偿，这个案件虽然是通过调解的方式结案的，但是通过案件 介绍我们可以很明确地看出，法院对于非财产损害应当给予赔偿是持一种积极的态度的。 另外一个案件是发生在南京的，一对新婚夫妇把他们结婚活动照的胶卷送到彩扩部去冲洗， 后来彩扩商店把胶卷丢失了，这个案件中彩扩部就说按照他们的惯例，只能赔偿一个空白 胶卷的价值，一个富士胶卷也不过是20块钱，这时这对新婚夫妇就起诉，要求赔偿非财产 损害，对他们来说，胶卷的价值简直微不足道，但是他们结婚活动期间留下的这些美好的 镜头再也找不回来了，对他们来说这种损失则是非常巨大的。他们就要求非财产损害的赔 偿，最后法院实际上也是支持了这个要求。另外还有一个是发生在武汉的，原告的哥哥去 世以后，骨灰就寄存在一个殡仪馆里面，他们这些死者的亲属每年的祭日就到那里去祭拜， 这个寄存是付了一定费用的，约定了3年或者5年的期间。后来他们再去祭拜的时候就发 现骨灰盒被丢失了，殡仪馆就说骨灰盒是有价值的，我们可以给予赔偿，骨灰是没有价值 的，我们没有办法给予赔偿，我们顶多就是赔偿一个骨灰盒的价钱，原告就提出非财产损 害的赔偿问题。在这些案件里面，法院对于原告这样的赔偿要求都是持了一种比较积极的 态度。考虑到国外的这些普遍做法，考虑到我们国家实际裁判中间的立场，我们就提出应 当支持这种在违约诉讼中，在一些场合下，允许非财产损害的赔偿。这是一个主张，这个 主张最后在《合同法》里面到底有没有根据，我们认为第112条后面的规定就可以为这种 主张留下解释的余地。这种规定很显然不局限于瑕疵履行和加害给付，瑕疵履行和加害给 付属于不完全履行，属于履行义务不符合约定的情形；除此以外，当事人还有不履行合同 义务，比如说不能履行、履行迟延等等情形，如果对方还有其他损失也应该给予赔偿，这 个其他损失，我们觉得就可以把这个非财产损害纳入进来。这是我们的一个观点，当然在 具体处理上我们还是应当坚持原则上在违约赔偿中不应该允许非财产损害的赔偿，但是在 一些例外的场合，属于当事人可以比较容易地预见到，一旦他违约就会给对方当事人造成 非财产损害，在这种合同类型中就可以承认这种非财产损害的赔偿。比如说一对夫妇约定 了5月4日举行婚礼，请影楼前去摄像，如果到时候影楼的工作人员没有出现，可能把日 子记错了，到第二天才来，这时可能你这种迟延履行就会造成非财产损害，这种合同关系 中可以比较容易地预见到一旦迟延履行了就会造成这种非财产损害，在这种合同关系中就 可以请求赔偿非财产上的损害。
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