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国际法 第一章 导论 第一节 国际法的概念 一、国际法的概念和演变 国际法(international law)是一个与国内法相对应的法律体系。它是国家间交往中形成的、主要是调整国家之间关系的、有拘束力的原则、规则和制度的总体。国际法与国内法二者共同构成了当代人类社会完整的法律秩序。 国际法一词准确地反映出了其所覆盖的法律体系的基本特点和主要调整对象。英国法学家边沁最早引入“国际法”一词，后被广泛采用。有人使用“国际公法”(public international law)一词来称呼这一法律体系(其传人中国早期，也被称为“公法”)，强调的也是其调整国家(政府)与国家(政府)间关系的这种特征。此处“公”的含义与当代有些学者在国内法研究时所使用的“公法”一词中“公”的含义或范围有所不同。从法律体系上看，国际法体系是与整个国内法体系相对应的，而不是与“国际私法”一词所指代的内容相对应。后者的主要内容属国内法范畴，虽然在其内涵和范围等方面还存在不同的理解和争议(参见国际私法编)。 国际法是国际关系发展的产物。古代社会就有关于条约、使节等方面的一些规则和制度的雏形，但它们是零星的、小范围的和萌芽性的。近代国际法诞生于欧洲，是以独立主权国家兴起为基础的。1643～1648年结束欧洲30年战争的威斯特伐利亚和会和《威斯特伐利亚和约》，标志着一批近代主权独立国家的出现，成为近代国际关系的起点；同时它确认了国家主权、主权平等的根本原则，标志着近代国际法的开始。同一时期，荷兰人格劳秀斯发表了《战争与和平法》(1625)，第一次从理论上对国际法的规则和基本问题进行了系统全面的论述，并努力使国际法从神学的桎梏中解放出来。这部著作对威斯特伐利亚和会产生了积极影响，为近代国际法学奠定了基础。格劳秀斯因而被称为“近代国际法学之父”。 在此后的200余年间，国际法主要在欧洲基督教国家之间适用，并且随着欧洲国际关系的发展而发展。西方资产阶级革命后，产生了包括“不干涉内政”在内的一些进步原则，对国际法的发展产生了积极的影响。而以后与帝国主义、殖**义的对外掠夺和扩张相适应的诸如“领事裁判权”、“租借地”等规则和制度，则对国际法的进步产生了消极和破坏作用。18、19世纪，国际法开始从欧洲传到美洲及亚洲的一些地区。中国近代较早运用国际法的人是林则徐，他在广东禁烟时就请人摘译了一些西方国家的法律条文和国际法著作的片断。李鸿章也曾希望中国与西方国家的关系适用国际法规则，并专门请人翻译了西方的国际法著作。但当时的西方列强认为，整体上，国际法只适用于西方“文明国家”，其他国家、地区和民族是“非文明国家”或“野蛮民族”，基本没有资格适用国际法。那时的国际法不是整个国际社会的，而仅仅是欧洲列强支配下的国际法。 俄国十月革命和第一次世界大战以后，确立了包括废除战争作为国家政策的工具、和平解决国际争端、公开外交、国家政治独立和领土完整等许多新的进步的原则和规则，国际法有了很大的发展和进步。 国际法最重要的发展是在第二次世界大战结束和联合国成立之后。民族运动蓬勃兴起，广大的殖民地纷纷独立，国际组织大量出现，这对国际法产生了巨大的影响和促进。以《联合国宪章》为核心的现代国际法进一步走向世界，逐渐成为整个国际社会的行为规则。同时，科学技术的飞速发展，对于人类社会产生了空前的影响。这种影响在国际法中也得到了体现，产生了许多国际法的新分支，比如航空法、外空法、国际环境保护法等。当前，冷战后国际局势的演变、经济全球化的趋势和网络时代的来f临，都使国际法面临新挑战、新课题和新发展。国际法在发展中。 现代国际法已经成为普遍的、涉及国际交往各个领域的、庞大的规则体系。概括地说，它的内容主要包括以下方面：国际法的基本原则，如《联合国宪章》规定的宗旨和原则；关于国家或国际法主体本身的一些制度，如国际法上的国家和政府、领土、居民、国家的基本权利义务、国家责任、国际争端的解决等；国际法各个相对独立的分支，如海洋法、国际航空法、空间法、条约法、外交领事关系法、国际**法、国际经济法、国际环境法、战争与武装冲突法等。 二、国际法的特性 (一)国际法的特点 国际社会是由平等的主权国家组成的，这种客观现实决定了国际法与国内法相比，有如下的主要特点： 1．强制力的依据有所不同。国内法强制力的依据是上升为国家意志的国内统治者的意志。而国际法的依据一般认为是产生于国际交往和发展需要的、国家之间的意志协议或说协议意志。 2．立法方式不同。国内法是凌驾于国内社会之上的国家立法机关依一定的程序制定出来的。国际社会没有也不应有凌驾于国家之上的国际立法机构来制定规则，当然更不能由任何一个国家单独制定国际法。国际法的规则只能由国家之间在平等的基础上以协议的方式共同制定，这种协议可以是成文的，也可能是以不成文习惯法的形式表现出来的。 3．法律关系的主体和调整对象不同。国内法主要是调整自然人、法人之间权利义务关系的，国内法的主体主要是自然人和法人。而国际法主要是调整国家之间关系的，其主体主要是国家。此外，在某种范围和条件下，政府间国际组织和某些特定的政治实体也作为国际法的主体而存在。 4．强制方式不同。国内法的强制力是由超越个体之上的有组织的国家强制机器来保障和实施的。国际社会没有超国家之上的强制机构，国际法的强制力是通过国家本身的单独或集体的行动来实现的。 5．发达程度不同。近代国际法诞生仅仅几百年的历史，与国内法相比，国际法的发展时间较短。因此，国际法无论从规则体系、国家实践还是理论研究，都不如国内法领域完善和发达。国际法在未来的发展中，根据国际关系**化、法制化的需要，会不断完善和发展，也必然会更多地借鉴国内法体系中的法律原理和法律技术。 (二)国际法的法律性 不能由于国际法的上述特点，而否定国际法的法律性。 首先，国际法作为法律得到所有国家承认。这不仅从国际条约和国际习惯以及各国的国内法中反映出来，还可以从国家处理国际关系问题的其他实践中得到印证。作为法律，国际法也具有规范性、普遍性、强制性、判断是非的标准、处理事件的依据等与国内法相似的一般法律特性。 其次，正如国内法在绝大多数情况和场合下被很好地遵守一样，在国际社会的绝大多数场合，国际法的规则也被很好地遵守。国际社会正常秩序的维持和国家交往的有序进行，本身就表明国际法在被有效地执行着，无论是协议的签署、领导人的互访、外交官的派遣，还是和平的维持、争端的解决；也无论是在天空还是在海洋，在外空还是在南极，国际法都在发挥着法律作用。 再次，国际法的法律性也突出表现在对违法行为的处罚上。绝大部分违背国际法的行为都受到了法律的追究，实施不法行为的国家也都承担了法律责任。特别地，即使从事违反国际法行为的国家，也从不否认国际法的法律性，而是努力试图为自己的行为寻找国际法上的法律根据。 最后，在国际社会，确实有一些违背国际法的行为并没有得到应有的法律追究，特别是在一些涉及战争与和平的重大问题和某些大国违法的情况下。这种情况是当前国际社会本身的性质造成的。但从法学的角度看，某些逍遥法外事实的存在一方面并不能排除该违法行为的非法性，另一方面也不能以此否认国际法本身的法律性。当然，国际法不可能解决国际社会的所有问题，有关战争、和平、发展等根本性的问题。更不是国际法单独所能解决的。 第二节 国际法的渊源与编纂 一、国际法渊源 国际法的渊源一般是指国际法规则作为有效的法律规则所存在和表现的方式。它的意义在于指明去哪里寻找国际法规则，以及如何识别一项规则是否是有效的国际法规则。 《国际法院规约》第38条的规定被普遍认为是对国际法渊源的最权威的说明，虽然该条款本身是旨在规定国际法院审理案件时所适用的法律。该条规定如下：1．法院对于呈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：(1)不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规条者；(2)国际习惯作为通例之证明而经接受为法律者；(3)一般法律原则为文明各国所承认者；(4)在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。2．前项规定不妨碍法院经当事国同意本着“公允及善良”原则裁判案件之权。 因此，国际法的主要渊源为国际条约、国际习惯和一般法律原则，而其他各项是确立法律原则时的辅助资料。 (一)国际条约 国际条约是现代国际法主要的法律渊源，是当代国际法规则的主要表现形式。国际条约是两个或两个以上国际法主体之间缔结的、以国际法为准的、规定当事方权利义务的协议。从渊源的角度看，有人将条约分为“契约性条约”和“造法性条约”。前者一般是双边或少数国家参加，旨在规定缔约国之间的特定事项的权利义务的条约，如贸易交通等事项的条约。后者由多国参加，目的和内容是确立或修改某些国际法原则、规则和制度。从确立国际社会一般法律规则的角度看，多数国家参加的“造法性条约”，无疑具有更重要和普遍的意义。但是，由于所谓“契约性”和“造法性”条约在实践中往往很难区分开，并且任何条约都为当事国创立法律上的权利义务，因此从对缔约国具有法律拘束力的角度看，二者没有本质区别。 (二)国际习惯 国际习惯是指在国际交往中由各国前后一致地不断重复所形成，并被广泛接受为有法律拘束力的行为规则或制度。国际习惯是不成文的，它是国际法最古老、最原始的渊源。国际习惯的最重要的意义在于它的普遍性和基础性。虽然现在许多的国际习惯被编纂进条约，但是从效力的普遍性上讲，条约并不能替代被其编纂的国际习惯。同时，条约不可能包罗国家实践中的所有方面的规则，新的习惯规则仍不断产生。在这些意义上，国际习惯被认为是国际法重要的渊源之一。 国际习惯的构成要素有两个：一是物质要素或客观要素，即存在各国反复一致地从事某种行为的实践；二是心理要素或主观要素，它要求上述的重复一致的行为模式被各国认为具有法律拘束力，即存在所谓法律确信(opinio juris)。一项国际习惯必须同时具备这两个要素，特别是心理要素。历史上一项国际习惯的形成过程往往需要很长时间，而现代由于技术的发展和交往的迅捷，一项国际习惯可以在较短的时间迅速形成。 证明一项国际习惯是否确立和存在，必须提出相关的证据。由于无论是物质要素或法律确信，都是在实践中表现出来，因此证明一项国际习惯的存在，必须从国际法主体的实践中寻找证据。一般地应特别注意以下三个方面：第一，国家间的各种文书和外交实践；第二，国际组织和机构的各种文件，包括决议、判决等；第三，国家的国内立法、司法、行政实践和有关文件。 在国际法中，“习惯”(custom)一词是意义明确的法律用语，其表明具备了两个构成要素的、具有法律拘束力的规则。而“惯例”一词，目前存在几种不同的用法。一是所谓广义的用法：“惯例”一词包括了具有法律拘束力的习惯，也包括没有法律拘束力的一般通例。二是所谓狭义的用法，其下又分为不同的两种：一种是使用“惯例”一词与”习惯”同义，专指有法律拘束力的规则或制度，这种用法目前已不多见；另一种用法恰恰相反，“惯例”一词被用来专指没有法律拘束力的一般实践或通例。对这些用法应注意加以区分，以便正确理解和使用。 (三)一般法律原则 对于“一般法律原则”的含义以及其是否构成独立的国际法渊源，存在不同看法。较为广泛接受的观点认为，“一般法律原则”是指各国法律体系中所共有的一些原则，如善意、禁止反言等。“一般法律原则”的作用是填补法院审理案件时可能出现的由于没有相关的条约和习惯可以适用而产生的法律空白。它在国际司法实践中处于补充和辅助地位，很少被单独适用。在《国际法院规约》第38条第2款中提到的“公允及善良”原则在广义上也被理解为一项“一般法律原则”。 (四)确立国际法原则的辅助方法 按照《国际法院规约》第38条的规定，司法判例、国际法学说被列为确立法律原则的辅助资料。也就是说，它们本身不是国际法的渊源，而是在辨认证明国际法原则时的辅助方法。 1．司法判例。司法判例首先是国际法院的判例，同时包括其他国际司法机构和仲裁机构的判例，还包括各国国内的司法判例。对于国际法院的判例，《国际法院规约》第59条规定：“法院之裁决，除对当事国及本案外，无拘束力。”所以，国际法院判例不是法律的渊源之一，而只能作为确立法律规则的辅助材料或证据。由于国际法院是当今惟一的全球性、普遍性的国际司法机构，该法院的法官都是各国的法学权威，代表世界各**系，因此国际法院的判决在国际实践中得到相当的重视和尊重，其本身虽然不是法律渊源，但对于相关国际法原则的证明和确立有重要的意义和影响。 2．各国国际法权威学者的学说。各国权威国际法学者的学说也是作为确立国际法原则的辅助资料。历史上，权威国际法学家的著作和学说，如格劳秀斯的著作，曾对确立和阐明某些国际法规则帮助很大。尽管现在由于国际法材料丰富易得，对国际法学家著作的依赖有所减少，但是，国际法学家的学说，对于国际法的影响依然存在，仍然是确证国际法原则的有力方法和证据。 3．国际组织的决议。随着国际关系的发展，国际组织大量出现并对国际法产生重大影响。实践表明，即使那些本身对成员国没有拘束力的决议，如联合国大会的一般决议或宣言，对于有关国际法规则的认识和建立也具有重要的意义和作用。由于《国际法院规约》第38条本身并不是对国际法渊源和辅助方法的穷尽列举，因此，一般认为，国际组织的决议，特别是联合国大会的决议，可以和司法判例以及国际法学家的著作一起被列为确立国际法原则的辅助资料，并且其作用和地位高于学者学说。 二、国际法的编纂 国际法的编纂是指将各项国际法规则和制度编制成系统化和成文化的法典。由于国际社会没有统一的立法机构，国际法的原则、规则和制度只能以条约和习惯作为主要表现形式，因此，编纂工作就更加必要。 编纂有两种意义：一种是把现有的国际法规则法典化，即把分散的规则制定成为法典；另一种是不仅把现有的国际法规则进行法典化，而且还包括了对正在形成中的或不明确的规则进行整理和完善，即对国际法进行发展。编纂有两种类型：一种是民间的非官方编纂，它由私人或学术团体进行。这种编纂有很强的学术研究意义，对国际法的发展有积极的影响，但不具有法律拘束力；另一种是官方编纂，或称为政府间编纂，即由国际外交会议或政府间国际组织进行编纂，最后把编纂结果缔结为有拘束力的国际公约。通常我们所说的编纂是指官方的编纂。现在最重要的官方编纂机关是联合国组织，具体工作由联合国的国际法委员会或联合国有关专门机构进行。通常程序是：委员会向联合国大会提出编纂选题或大会提出选题，由委员会讨论并草拟公约草案，然后提交大会。公约草案再由大会或召开外交会议讨论通过，然后开放给各国签署和批准。 由于国际法非常庞杂并且不断发展，现在尚没有一部全面完整的法典。迄今的编纂都只能是对于其某个部门或方面进行，结果是将某一方面的规则编纂成专门的法典。国际法的编纂，特别是官方的编纂，即使尚未形成生效的公约，其编纂过程中产生的有关文件，作为确立和阐述国际法原则的重要证据，对于国际法的发展也有重要的作用。 第三节 国际法与国内法的关系 一、国际法与国内法关系的理论 国际法和国内法关系的问题，经过许多学者的争论，形成了具有代表性的一些观点，其中最典型的是一元论和二元论。 一元论首先认为国际法与国内法同属于一个法律体系，在此基础上又分为国际法优先说和国内法优先说两派。其中，一元论的国内法优先说认为国际法的效力和权威源自国内法，国际法是低一级的法律，是国内法的一个部门，或称为“涉外公法”。这实际上导致从根本上取消国际法，因此现在完全支持这种理论的人很少。一元论的国际法优先说认为国际法位于各国并立的国内法之上，各国国内法的效力是由国际法赋予的，而国际法的效力则来自一个最高的规范“约定必守”或整个人类社会的“法律良知”。该学派强调法律体系是以个人关系为调整对象和基本出发点的。这种理论忽视了各国意志在国际法和国内法制定中的作用，并且可能导致对国家主权的全面否定，以世界法代替国际法和国内法，从而脱离了国际社会的现实。这种理论在第一次世界大战后兴起并得到发展，至今影响仍然很大。 二元论或“平行说”认为国际法与国内法是两个不同的法律体系，各自有其不同的性质、效力根据、调整对象和适用范围，二者互不隶属，各自独立。无论国际法整体还是其分支都不能当然地成为国内法的一部分，反之亦然。这种理论目前也有许多学者支持。另外，还有一些学者对一元论和二元论的观点都不是完全赞同，他们试图在其间进行调和以避免上述学说之间的对立。中国的大部分学者处于这种状态。他们认为由于在调整对象、制定方式、渊源、强制措施等方面的不同，国际法与国内法是各自独立的法律体系，但是传统的二元论理论据此将国际法与国内法割裂起来，过分强调了二者的对立，忽视了二者内在的联系。中国学者认为：由于国内法的制定者和国际法的参加制定者都是国家，因此从理论上，国际法与国内法两个体系之间有着密切的联系。二者不是截然对立的，而是彼此互相渗透、互相依赖、互相补充、互相制约的关系。 二、国际法与国内法关系的实践 目前国际法中尚没有关于国内法与国际法关系的具体、统一、完整的规则。从国际实践看，在国际层面，国内立法不能改变国际法的原则、规则；国家不得以其国内法规定来对抗其承担的国际义务或以国内法规定作为违背国际义务的理由来逃避其国际责任。同时，国际法不干预一国国内法制定，除非该国承担了相关的特殊义务。 比较复杂的是在国内层面，主要问题是国际法在国内法律秩序中的地位问题，包括国际法规则在国内法律框架中的适用以及国际法规则与国内法冲突时的解决。从各国实践中可以概括出以下主要内容： 第一，除了牵扯到由此产生的因违背国际法义务而承担国家责任的情况以外，国际法并没有在这个问题上加以具体要求。因此，原则上如何处理这个问题是一国国内法的事项。各国法律传统和法律制度不同，在这个问题上的实践很不统一。有些国家在成文宪法中对此作出规定；有些国家在其他法律中进行规定；有些国家没有明确的规定；有些国家的规定比较原则；而有些国家的规定比较具体。各国司法实践的情况就更为复杂。 第二，国际法包括成文的条约，也包括不成文的国际习惯。各国对于国际法的两种不同的渊源形式在国内法中地位的处理也不尽相同。同时，国际法规则的不断发展变化也增加了国内处理的复杂性。对于习惯法规则在国内法律制度中的地位和适用，不同国家在具体做法上也存在差异。如，一些国家把习惯法作为本国法一部分而直接适用，但一般要求该习惯法规则不能与现存的国内成文法相抵触。 第三，条约一般地只对缔约国具有拘束力，并且有不同的种类和内容，因而各国对于条约在国内适用的实践复杂多样。由于条约是当代国际法的主要渊源，这个问题在实践中无疑显得更加重要和紧迫。 一些学者基于二元论模式，从国际社会的实践中，归纳出两种极端的或典型的条约在国内适用的方式：转化和采纳。所谓“转化”，是指采取这种方式的国家，要求所有条约内容都必须逐个经过相应的国内立法程序转化成为国内法，才能在国内适用；所谓“采纳”或称“并人”，是指国家在原则上认为，该国缔结的所有条约，都可以在其国内具有国内法的地位。采用“并入”方式的国家，一般是在其宪法中作出这种一揽子规定。 其实，“转化”和“并入”的区分只是学术上的简化，在国际实践中，情况要复杂得多。绝对单一地采取上述某一种方式的国家很少，许多国家是两种方式兼用。虽然各国的具体做法有所不同，但从结果上看，国家都保留了适当选择权、解释权和适用弹性。因此，各国的具体情况和做法需要查阅和研究该国的国内法及相关实践。 第四，关于国际法与国内法冲突的解决，也包括习惯和条约两个方面。各国的做法也不一致，大体有以下几种：(1)推定为不冲突；(2)修改国内法；(3)优先适用国际法；(4)优先适用国内法；(5)以后法优于先法原则处理。从国际法的角度看，如果一国在国际法与国内法发生冲突时，由于优先适用其国内法造成其对国际法的违背，该国应对此承担相应的国家责任。 三、国际法在中国国内的适用问题 1．在我国目前的宪法中，将坚持和遵守作为国际法基本原则核心的和平共处五项原则写入其中。这一做法表明从最基本的原则上；中国尊重和遵守国际法的体系，履行自己的国际义务。在国际实践中，我国政府一贯坚定地维护自己的合法权利并忠实地履行自己承担的国际义务，恪守法律与正义，在国际上享有崇高的声誉。在处理国际法与国内法关系问题时，原则上，我国在参与制定国际法规则时，要根据和考虑本国国内法的规定和立场；而在制定国内法时，又要充分考虑和尊重所承担的国际法义务，力争使二者协调互补，有机配合。 2．对于条约在国内的适用和地位，目前我国宪法没有作出统一明确的规定。从一些涉及条约适用的国内立法看，条约的直接适用、条约与相关国内法并行适用、条约须经国内立法转化才能适用几种情况都存在。同时也有相当一部分法律对于条约事项未作出任何规定。 我国法律作出有关条约可直接适用规定的情况，如1991年民事诉讼法第239条：对于享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理；第238条：中华人民共和国缔结或参加的国际条约与本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外；以及1980年中外合资企业所得税法第16条第(2)项：中华人民共和国政府和外国政府之间订有避免双重征税协定的，所得税的抵免应当依照各该协定的规定办理。 条约和相关法律同时适用的情况，如1961年《维也纳外交关系公约》(我国1975年加入)，1963年《维也纳领事关系公约》(我国1979年加入)与1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》，1990年《中华人民共和国领事特权与豁免条例》。 规定需要经国内法转化才能适用的情况，如1996年《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第39条：《公民权利和政治权利国际公约》、《经济社会文化权利国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定仍然有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。 3．目前一般认为，在民商事范围内，中国缔结的条约与国内法有不同规定的部分，在国内可以直接适用。其法律根据除了上面民事诉讼法第238条的规定外，最基本的依据是民法通则第142条第2款：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。其他一些民商事法律中也有类似的规定。民商事条约的这种直接适用也得到了大多数司法实践的支持。 4．在民商事法律范围以外，条约在国内的地位和适用问题，有人比较我国宪法、立法法、缔结条约程序法等法律中有关立法权和缔约权的规定，以及比较国内立法程序和条约缔结程序的规定，认为条约在国内的地位相当于相应国内法的地位。条约在国内的直接适用已经确立或即将成为一项一般的原则。但是，由于对此缺乏宪法或基本法的依据，同时也存在着不一致的实践和不同方面的认识，所以尚不能简单笼统地认为，条约的直接适用已经或必将作为任何条约在中国适用的惟一方式。因此较为稳妥的结论是，民商事以外的条约，能否在中国国内直接适用，需要根据与该条约相关的法律规定，结合条约本身的情况进行具体考察才能作出恰当的结论。另外，注意到条约在香港、澳门特别行政区的适用情况，乃至台湾地区的相关情况，条约在中国适用的情况就更加复杂。 5．关于条约与国内法的冲突解决，上述民法通则和民事诉讼法中的规定很典型，其他有些法律中也有类似的规定。因此，在民商事范围内，条约与国内法冲突时，条约可以优先适用。与条约的适用问题相似，在整个法律范围内，条约与国内法冲突时的优先适用问题，也还没有统一全面的明确规定。上段讲述的解决条约冲突的方法，在我国也都可以找到类似的实践。所以，在实际问题上也要根据有关条约和我国相关法律的具体情况来判断。 6．关于国际习惯在国内法中的地位，我国宪法没有规定。典型的规定是民法通则第142条第3款：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的可以适用国际惯例。第150条：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。这里使用了惯例一词，可以认为它包括有拘束力的国际习惯和本身没有法律拘束力的惯例。从该款规定看，民事范围的国际习惯和惯例在国内适用时没有作区分，它们的适用次序排在国内法和条约之后，作为对国内法和条约的一种补充。并且对适用惯例作出了公共利益的限制和保留。 7．应当注意，在国际法与国内法关系问题上，我国的实践正在发展中。2002年8月27日《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》是在这个方面的最新实践。该司法解释是在中国加入世界贸易组织后，针对有关wto协议在国内的适用所涉问题作出的。一般认为，该文件的规定，是从wto协议的复杂性和中国目前的司法实际出发，排除了wto协议文件在中国法院的直接适用性。在此之后，另外两个被认为是与wto协议规则具有密切联系的司法解释，即2002年11月21日公布的《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》，也遵循了这种思路。这表明，在wto协议在国内的实施方面，我国将倾向于主要采取“转化”的方式。 第四节 国际法的基本原则 一、基本原则的概念 (一)基本原则的特征 国际法基本原则是国际法庞大规则体系中最核心和基础的规范。它具有以下基本特征： 1．各国公认。国际法基本原则首先是被整个国际社会普遍接受的原则，不能仅为部分国家或地区所承认。 2．适用于国际法律关系的所有领域。它贯穿国际法的各个方面，在国际法的一切领域都发生作用。 3．构成国际法体系的基础：(1)国际法基本原则构成国际法其他具体原则的效力基础，它是判断具体原则是否有效的依据和标准。(2)基本原则是具体原则产生的基础，国际法的具体原则、规则都可由基本原则派生和导出。(3)国际法基本原则是国际法体系存在的基础，如果基本原则被破坏，则将破坏和动摇整个国际法体系存在的前提和基础。 4．具有强行法性质。强行法，或国际法强行规则，是指在国际社会中公认为必须绝对遵守和严格执行的法律规范，它不得被任意选择、违背或更改。强行法在《维也纳条约法公约》中被称为“一般国际法强制规律”。按照该公约规定，它“是指国家之国际社会全体接受，并公认为不许损抑，且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律”。国际法基本原则具有强行法性质，但是，并不是所有的强行法规则都是国际法基本原则，作为国际法基本原则还必须符合上述其他要求。 (二)基本原则的内容来源 国际法基本原则是在国际关系的演变中形成和发展的。当代国际法基本原则是第二次世界大战后，由一系列的国际文件规定和国际实践确立的。 1．1945年的《联合国宪章》作为世界上绝大多数国家参加的普遍性国际条约，对战后国际法基本原则的形成和内容产生了根本性的影响。宪章中的序言、宗旨和原则的有关规定，构成当代国际法基本原则的基础。其中最集中反映在《联合国宪章》第2条规定的会员国应遵守的七项原则上，即：(1)会员国主权平等；(2)善意履行宪章义务；(3)和平解决国际争端；(4)不得非法使用威胁或武力；(5)集体协助；(6)保证非会员国遵守宪章原则；(7)不干涉内政。 2．由中国、印度和缅甸于1954年首先倡导的和平共处五项原则，重申和发展了国际法基本原则，构成了当代国际法基本原则的核心部分。(1)和平共处五项原则首先与宪章的宗旨原则相一致，其各项原则都是宪章宗旨和原则的重申、引申和强调，并更加准确地抓住了国际法的基本核心；(2)五项原则对宪章宗旨和原则作了充实和发展，反映了国际关系的新特点和需要，如互利原则、和平共处原则；(3)五项原则作为一个完整的体系，反映出了国际法基本原则之间的内在联系，而且形式上更加简练、科学；(4)五项原则由发展中国家首倡，并得到国际社会的公认，成为国际法基本原则，反映了国际社会的现实与进步，它也是中国对于国际法的重要贡献。 3．其他许多国际文件，包括《亚非会议最后公报》(1955)，《给予殖民地国家和人民独立的宣言》(1960)，《自然资源之永久主权》的联大决议(1962)，《非洲统一组织宪章》(1963)，《关于各国内政不容干涉及其独立与主权保护宣言》(1965)，《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则宣言》(1970)，《各国经济权利和义务宪章》(1974)等都对于国际法基本原则的形成、确立、重申和发展起到了巨大的积极作用。 二、基本原则的主要内容 (一)国家主权平等原则 1．国家主权。国家主权或主权，是国家的根本属性，是指国家独立自主地处理其内外事务的统治权力。主权具有不可分割、不从属于外来意志和神圣不可侵犯的性质。主权不是国际法赋予国家的，而是国家固有的。国际法中的主权原则只是对国家这种最基本属性的一种宣示和确认。 主权首先体现在以下三个方面：第一，对内最高权。国家在国内行使最高统治权，包括立法、行政、司法各个方面，也包括国家的属地优越权和属人优越权。第二，对外独立权。国家在对他国的交往和国际关系中，不受任何外国意志的左右，独立自主地处理自己的内外事务，包括选择社会制度、确定国家形式和法律、制定对外政策等。第三，自保权。其包括国家在遭受外来侵略和武力攻击时进行单独或集体反击的自卫权，以及为防止侵略和武装攻击而建设国防的权利。 主权是一个历史和发展的概念。由最早法国博丹提出的君主作为主权者的主权说，到卢梭从宪政的角度提出人**权观，以及当今政治法律中的主权理论，主权的概念在国内政治和法律中都发生了很大的变化。在国际法中，国家主权的概念由格劳秀斯首先引入，以后瓦泰尔在1758年基于自然法和人**权理论系统论述了国家主权原理，指出国家从产生起就是独立和自主的，除非国家自己表示服从，对于其他任何国家来说它都是自由的和完全独立存在的。 自从主权观念提出后，几百年来人类社会发生了巨大变化，主权的概念也在不断地充实发展。但是，主权国家仍是组成国际社会的基本单位，这一性质没有根本改变。国际实践证明，主权仍然是国家最根本的属性，是国际法的基础。因此，国际法上，对内的最高权和对外的独立权仍然是主权的最基本特征和表现，虽然主权的具体内容和范围随着社会的发展而不断发展变化。任何企图取消国家主权的理论或做法或是脱离国际社会现实的，或目的在于削弱别国主权而强化自身的主权。 2．国家主权平等原则。任何国家都拥有主权，各国都有义务相互尊重主权。在主权国家 组成的国际社会中，各国都具有平等的国际人格，各国在国际法面前处于平等地位。基于主权的性质，任何国家都有权自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度。各国在国际关系中要相互尊重对方的主权，在行使自己主权的同时不能侵害别国主权。每个国家都应与他国和睦相处，忠实地履行其国际义务。换句话说，国家拥有主权，并不是可以为所欲为。在国际法看来，国家在国际社会要受到被自身接受或公认的国际法规则的拘束。这是主权国家组成的国际社会的一个特征，也是相互尊重主权的必然要求。 领土主权是国家主权的重要方面。维护和捍卫国家的领土完整是一国主权的重要体现；另外，尊重别国主权首先要尊重别国的领土主权和领土完整。侵占、肢解别国领土构成对该国主权的严重侵犯。 各国具有平等的国际人格。在国际关系和国际交往中，无论在形式上还是实质上，任何国家不应谋求片面的特权和利益，而应互惠互利，相互尊重，共同发展。中国提出对外援助的四项原则，即“平等互利、讲求实效、形式多样、共同发展”，就是国家平等互利原则的充分体现。在国际交往中，以下一些方面也是国家平等的体现：缔约时的“轮签制”；国际会议排序采取对称、圆桌、抽签或字母顺序的方法，外交礼仪待遇和外交代表位次的平等；国家在外国的司法豁免权等。 (二)不干涉内政原则 1．内政。内政的实质是国家基于其管辖的领土而行使主权的表现，包括建立国家政权体制和建立社会、经济、教育、文化等制度，处理其立法、行政、司法事务，以及制定对外政策、开展对外交往等所有方面的措施和行动。内政一般以领土为基础，但内政不是一个地理概念。内政的范围不与领土范围完全相对应。也就是说，发生在一国领土内的事项并不一定都属于内政的范畴，反过来，也有在领土外从事一国内政的情况存在。判断某一事项是否属于内政，要看其是否本质上属于国内管辖的事项及该事项中的行为是否违背已确立的国际法原则和规则。 2．不干涉内政原则。其主要内容包括：(1)任何国家或国际组织，在国际关系中，不得以任何借口或任何方式直接或间接地干涉本质上属于任何国家国内管辖的事件，即一国内政；也不得以任何手段强迫他国接受自己的意志，维持或改变被干涉国社会制度和意识形态。(2)国际法允许国家在平等和自愿的基础上，根据国际条约或国际义务，对他国进行援助；也承认各国对他国违背国际法义务的行为有权采取相应的单独或集体的行动，但这些行动必须具有公认的法律根据并且应严格在国际法律框架中进行。以所谓“人道主义”、“**保护”等为借口，按照某个或某些国家自己的价值判断，为了其自身的私利而对他国进行干涉活动，是没有国际法根据的，因而是非法的。 (三)不使用威胁或武力原则 不得使用威胁或武力原则指各国在其国际关系上不得以武力或武力威胁，侵害任何国家的政治独立和领土完整；不得以任何与联合国宪章或其他国际法原则所不符的方式使用武力。 1．不得使用武力原则首先禁止侵略行为。1974年联合国大会通过的《关于侵略定义的决议》中，非穷尽地列举了7项侵略行为，包括：(1)武装部队侵入或攻击他国领土，由侵入或攻击造成的军事占领，使用武力吞并别国的任何领土；(2)以另一国的领土为对象使用任何武器；(3)封锁另一国的港口或海岸；(4)武装部队攻击他国的陆海空军、商船或民航机；(5)一国违反协定使用在别国驻扎的军队或违约延期驻扎；(6)提供领土由他国使用进行侵略行为；(7)以国家名义派遣武装团体、非正规军或雇佣军等。该定义同时规定一国违反《联合国宪章》首先使用武力，即构成侵略行为的明显证据。但联合国安理会可以根据情节及后果确定是否构成了侵略行为。该定义还规定，侵略战争是破坏国际和平的罪行，不得以任何理由为侵略行为辩护，侵略行为引起国家责任。虽然联合国大会决议本身一般没有拘束力，该定义本身也存在一些缺陷，但它对于相关国际法规则的形成、确认或判定具有重要的证据意义，因而对于各国的行为产生相当的影响。 2．不得使用威胁和武力不仅包括禁止非法进行武装攻击，还包括禁止从事武力威胁和进行侵略战争的宣传。同时，不得使用威胁或武力原贝ⅱ并不是禁止一切武力的使用，凡是符合《联合国宪章》和国际法规则的武力使用是被允许的，包括国家对侵略行为进行的自卫行动和联合国集体安全制度下的武力使用。 (四)和平解决国际争端原则 和平解决国际争端原则是指国家间在发生争端时，各国都必须采取和平方式予以解决，禁止将武力或武力威胁的方式付诸任何争端的解决过程。 和平解决国际争端的方法有多种，有关国家可以根据主权平等原则自由选择。国际争端的当事国及其他国家应避免任何使争端或情势恶化的措施或行动。和平解决国际争端原则是与废除战争作为国家政策的工具相联系的。“诉诸战争权”曾是传统国际法中国家的一项合法的权利。1899年和1907年的两次海牙和会及以后的国际联盟都对国家的战争权进行了某种限制。1928年的《巴黎非战公约》首次规定全面废弃战争作为实行国家政策工具，禁止使用战争作为解决国际争端的方式。以后，和平解决国际争端被广泛接受为国际法的基本原则之一。 (五)民族自决原则 民族自决原则是指在帝国主义殖民统治和奴役下的被压迫民族有权自主决定自己的命运，摆脱殖民统治，建立民族独立国家的权利。在这个原则的推动下，殖**义体系已经崩溃瓦解，所有殖民地的政治独立已基本完成，正在努力实现经济文化等方面的真正平等。 《联合国宪章》规定，所有民族都有平等的权利，自由地表达自己的意志，决定自己的命运，参与和从事政治、经济、文化等各项事务，各国均有义务尊重和促进这种平等权利的实现。必须注意对于国内各民族的平等与自由的权利，各国是通过其国内法及各项措施来增进和实现的。 民族自决原则中独立权的范围，只严格适用于殖民地民族的独立。对于一国国内的民族分离主义活动，民族自决原则没有为其提供任何国际法根据。这个问题在国际法和国际实践中被认为是一国的内部事务，是一国国内法的问题，应该尊重国家主权及其全体人民的选择。国际法明确严格禁止任何国家假借民族自决名义，制造、煽动或支持民族分裂，破坏他国国家统一和领土完整的任何行动。 (六)善意地履行国际义务原则 善意履行国际义务是指国家对于由公认的国际法原则和规则产生的义务，应真诚善意全面地履行。同时国家对于其作为缔约国参加的条约而产生的义务，也同样应善意履行。善意履行国际义务要求国家尊重和遵守国际法的规则，即所谓“约定必守”。由于国际社会的特殊性，自觉善意履行国际法义务尤为重要。 国际法是国家间通过平等的协议制定的，国家的善意履行是国际法有效性和国际法律关系稳定性的根本基础。因此，“约定必守”是国际法的最基础的规范之一。对于联合国的成员国，《联合国宪章》特别规定了宪章中的义务优先于其参加的其他国际条约中的义务。 随着国家之间交往和依赖的日益增加，在全球性或国际社会共同利益的问题上，根据国家承担的有关义务进行国际合作，已变得愈来愈重要。这就更要求国家增强作为国际社会成员的法律观念，忠实履行自己承担的国际义务。 第二章 国际法主体 第一节 国际法主体概述 一、国际法主体的概念 国际法主体是指具有享受国际法上权利和承担国际法上义务能力的国际法律关系参加者，或称为国际法律人格者。国际法主体须具备以下三个条件： 第一，具有独立参与国际关系的资格。独立是国际法主体的首要条件。作为国际法主体首先必须能够完全自主地平等参与国际关系。 第二，具有直接享有国际法上权利的能力。国际法主体必须能够以自己的名义直接享有国际法上的权利，包括平等权、缔约权、使节权、诉讼权、求偿权等。 第三，具有直接承担国际法上义务的能力。包括履行国际法一般义务的能力、履行条约的能力、保护外国使馆和外交代表的能力等。 二、国际法主体的范围 (一)主权国家 主权国家是国际法的基本主体。这是由国家的主权属性、国际社会的现实和国际法的特点决定的。在很长一段时间，国家被认为是国际法的惟一主体，至今国家仍然是国际社会最主要和基本的构成单位，也是国际法最主要的主体。国家也被称为原始和完全的国际法主体。当代国际法是以规范国家关系作为主要对象的。 (二)国际组织 作为国际法主体的国际组织主要是政府间的国际组织。第二次世界大战以后，国际组织大量的出现和其在当代国际关系中的不可替代作用，使其被接受为国际法的主体。但国际组织作为国际法的主体是派生性的，其权利能力和行为能力是由成员国通过作为国际组织章程的国际协定赋予和限定的。它享有权利和承担义务的能力只能在此限度之内。 (三)其他 某些特定的民族解放组织或民族解放运动，是在殖民地民族争取民族独立的过程中，作为其未来民族国家的过渡性实体参与某些国际关系，从而被国际社会接受为国际法的主体。但是其作为国际法主体，是有条件的和不完全的。并且，随着全球非殖民化的基本完成，现在这样的实体已为数极少。 (四)关于个人是否为国际法主体的问题 个人是否为国际法主体是一个存在争论的问题。典型的观点有三种：第一种认为个人是国际法的惟一主体；第二种认为个人是国际法的主体之一；第三种认为个人不是国际法的主体。现在大多数学者持后两种观点。认为个人已经是国际法主体的根据主要在于：在现代国际法中，个人可以享有国际法上的权利或承担某些义务或责任。比如国家元首或外交代表享有的特权与豁免、国际法对从事国际罪行个人责任的直接追究、个人在某些国际司法机构有出诉权及有些国际**公约对个**利的直接规定。 但是，依靠这些来证明个人为国际法主体的观点是不能完全成立的。首先，国际法确定-的外交代表或国家元首的特权与豁免实质上是赋予国家的，上述个人是代表其国家享有这种权利的。其次，在国际罪行的惩处方面，国际法规定的是国家承担合作和惩处犯罪的义务和权利，个人在此仅仅是被国家惩处的对象而不是主体。再次，个人在国际机构的出诉权，仅仅存在于个别区域内并针对特定事项，不具有普遍的意义。最后国际**公约虽然有对个**利的规定，但实质仍是国家承担保障和促进的义务，个人的权利是通过国家的国内法才能享有的。此时，在国际法上权利和义务的主体仍然是国家而不是个人。综上所述，在国际社会的普遍情况中，个人尚不是国际法的主体。 第二节 国家 一、国家的构成要素与类型 (一)国家的要素 在国际法中，国家的构成必须具备四个要素： 1．定居的居民。定居的居民是构成国家的基本条件。只有存在居民才能构成社会进而形成国家，而不论居民的数量和成分。 2．确定的领土。领土是形成国家的物质基础，是国家行使主权的空间。构成国家必须有确定的领土，不论领土的大小及边界是否完全划定。 3．政府。政府即代表国家进行对内统治和对外交往的机构，不论其名称、组成和形式。 4．主权。主权即对内的最高权和对外的独立权。主权作为国家固有的根本属性，是国家区别于其他实体的根本标志。 (二)国家的主要类型 国际法上，现代国家类型主要划分为以下两类： 1．单一国。单一国是由若干行政区域组成的统一的主权国家。它拥有单一的宪法，其人民拥有单一的国籍。单一国由其中央政府行使最高的立法、司法和行政权力，统一处理国家的内外事务。各个行政区域都作为国家的地方单位接受中央政府的领导。单一国是一个国际法主体，由中央政府代表国家参与国际关系，各地方区域都没有国际法主体地位。 中国是单一制国家。根据中国宪法和相关法律，中国的对内对外权力由中央政府统一行使。在此原则下，地方行政单位可以依法享有不同的自治权，包括不同程度地处理某些特定的对外事务的权力。特别地，中国的香港和澳门两个特别行政区依法享有某些对外交往的职权，但是它们本身都不是国际法的主体。另外台湾作为中国领土不可分割的一部分，其本身也不具有国际法主体地位。 2．复合国。复合国是两个或两个以上成员组成的国家或国家联合体，目前有联邦和邦联两种形式。 联邦国家是指由两个或两个以上的成员单位根据联邦宪法组成的国家，是复合国中最主要、最典型的形式。联邦国家有统一的联邦宪法，并设立联邦立法、司法和行政机构。联邦政府与各组成成员之间的职权范围由宪法划定。联邦国家的对外权力主要由联邦政府行使。联邦国家的人民拥有统一的联邦国籍。联邦国家本身是国际法主体，其各成员单位没有国际法的主体地位。 邦联是两个或两个以上主权国家由于特殊的目的根据条约组成的国家联合体。邦联一般设立一个机构，负责协调各国之间在某一事项上的立场。邦联本身没有统一的立法、行政、司法机关，其人民也没有统一的国籍。邦联的各成员是独立的主权国家，分别是国际法的主体，而邦联本身不是国际法主体。 二、国家的基本权利 (一)独立权 独立权指国家依照自己的意志处理内外事务并不受他国控制和干涉的权利。独立权是国家主权在对外关系中的集中体现，它包含自主性和排他性两重含义。独立权意味着国家可以自由选择国内制度，制定政策，采取各种措施管理国家、促进发展；在不违背其承担的国际法义务的前提下，国家根据自己的意志独立地参与国际关系，自由地决定与其他国家的建交、缔约、使节、结盟及其他往来。 (二)平等权 平等权指国家在参与国际法律关系时，具有平等的地位和资格，平等地享有国际法上的权利和承担国际法上的义务。国家的平等权主要表现在以下方面：(1)国家在国际组织或国际会议中平等地享有代表权和投票权。(2)国家平等地享有缔约权，国家不受非其缔结的条约拘束。(3)国家平等地享有荣誉权，国家元首、国家代表及国家标志应受到尊重。(4)国家之间没有管辖权，除非国际法特别规定或得到国家同意。(5)外交位次或礼仪上的平等权。 (三)自保权 自保权指国家保卫自己存在和独立的权利。它分为国防权和自卫权两方面。国防权是国家有制定国防政策，建设国防力量，防止外来侵略的权利。自卫权是当国家遭受外国武力攻击时，有权采取单独和集体的武力反击措施。根据《联合国宪章》的规定，自卫的前提必须是遭到了武装攻击，同时武力自卫还应符合必要性和相称性的要求。 (四)管辖权 管辖权指国家基于主权的行使而采取立法、行政、司法等方式，对于特定的人、物和事件进行管理和处置的权利。管辖权是国家主权在法律方面的物化，是国家主权的重要体现。 三、国家的管辖权与国家主权豁免 (一)国家的管辖权 国家的管辖权是国家对特定的人、物和事件进行管理和处置的权利。它以国家主权为根据，又是国家主权的最直接体现。 管辖权是一国主权的具体行使。一般地，各国总是在与其利益有关的人、物、事件方面，主张行使管辖的权利以保护自身利益。由于国家间各个层面的交往和联系，国家间的利益存在日益广泛的关联和重叠。一国为保护其利益而行使管辖权时，往往涉及他国的利益及他国由此主张的管辖权，因此管辖权问题成为国际法关注的重要问题。 现实的国际社会实践中，管辖权问题主要涉及国家根据自己的法律，对人、物、事件设定及主张其管理处置的权威和方法。从各国国内法实践看，国家管辖权可以从不同角度进行划分：根据实施管辖权的范围，分为域内管辖和域外管辖；根据管辖对象分为对人管辖、对物管辖和对事管辖；根据国家职能划分为立法管辖、司法管辖和行政管辖；从程序性质上分为民事程序管辖、刑事程序管辖和行政程序管辖等。 在管辖权方面，国际法尚未形成有关管辖权的详尽明确的法典。一般认为，国内法规定国家实际行使管辖权的形式和范围；而根据相互尊重主权的原则，国际法设定国家管辖权的可允许限度和彼此接受的相互协调。在国际法研究中，一般将国家实践中的管辖权原则或管辖权类型作如下划分： 1．属地管辖权。又称属地优越权，是指国家对于其领土及其领土内的一切人、物和事件，都有进行管辖的权利，除非国际法另有规定。它有两方面的含义：其一是以领土为对象，即国家对其领土各个部分及其资源的管辖权利；其二是以领土为范围，强调国家对其领土范围内的一切人、物或事件的管辖权利。 以领土为范围的管辖权，在涉及与管辖权有关的行为或事实的发生地时，各国实践和学者看法并不一致，主要有两种：一是行为发生地说，或称主观属地管辖权，指某种行为在一国领土内发生即作为领土内行为，成为属地管辖权的对象。它以行为发生地作为行使管辖权的依据。二是结果发生地，或称客观属地管辖权，指凡是某种行为的结果发生在一国领土内，或该行为的后果及于一国的领土，则该行为即视为领土内行为，适用属地管辖原则。它以行为后果发生地作为管辖权的依据。实践中，较多国家程度不同地兼采两者。 属地管辖权是现代国家行使管辖权的普遍形式和首要依据，除非另有国际法规定，属地管辖权相对于其他管辖权类型被认为具有优越权。同时，属地管辖权的行使受国际法及国家承担的相关国际义务的限制，如属地管辖权不适用于领域内依法享有特权与豁免的外国人或外国财产。 2．属人管辖权。或称国籍管辖权，是指国家对于具有其国籍的人，具有管辖的权利，无论他们是在其领土范围内还是领土范围外。除自然人外，国家行使属人管辖权的对象在不同程度上还包括具有该国国籍的法人，以及船舶、航空器或航天器等获得国籍的特定物。 对具有国籍的人的管辖是属人管辖的最基本和主要的方面。在属人管辖的依据方面，通常又分主动属人管辖和被动属人管辖两类：前者也称为加害人国籍管辖，它主张由加害行为实施者的国籍国进行管辖；后者也称为受害人国籍管辖，它是指由加害行为受害者的国籍国进行管辖。 对于通过依法注册或登记而获得国籍的特定物的管辖，可以从两方面理解：一是将此类特定物作为管辖的对象，那么这种管辖一般适用属人管辖权；二是将特定物的空间作为管辖范围，此时的管辖一般类比属地管辖权，但性质不同。实践中。国际法对于不同特定物所规定的管辖权规则不尽相同。各国国内法对于属人管辖权范围和程度的规定也有所不同。 3．保护性管辖权。保护性管辖权是指国家对于在其领土范围以外从事严重侵害该国或其公民重大利益行为的外国人进行管辖的权利。 从国际实践看，这种管辖权的行使一般基于两个条件：(1)外国人在领土外的行为所侵害的是该国或其公民的重大利益，构成该国刑法、规定之罪行或按规定应处一定刑罚以上的罪行；(2)该行为根据行为地的法律同样构成应处刑罚的罪行。 保护性管辖权可以通过两种方式实现：其一是上述行为人进入该受害国境内被依法拘捕和管辖；其二是通过国家间对行为人的引渡来实现受害国的管辖权。 4．普遍性管辖权。它是指根据国际法的规定，对于危害国际安全与和平及全人类利益的某些国际犯罪行为，不论行为人国籍及行为发生地，各国都有进行管辖的权利。目前，战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪等已被公认为国家普遍管辖权的对象。灭绝种族、贩卖毒品、贩卖奴隶、种族隔离、实施酷刑、航空器劫持等行为也已被有关的国际条约确定为缔约国合作惩治的罪行。 除相关国家间有特别协议或国内法有特殊规定以外，国家的普遍管辖权只能在本国管辖范围内或不属于任何国家管辖的区域行使。实践中，许多国家将普遍管辖权引入到国内法中，成为国家行使管辖权的一项原则和重要依据。 (二)管辖权的冲突和解决 由于各国适用的管辖权原则和规则不同，导致国家在主张和行使管辖权方面的重叠或对立。有时对一个事件会出现多个国家管辖权主张并立的情况。这种冲突不仅会在上述几种不同类型的管辖权交叉时存在，而且由于某些行为本身的复杂性，同一种类型的管辖权主张也常常出现重叠问题。如同一行为人在不同行为地或结果发生地的持续行为，导致属地管辖权主张的冲突。 对于管辖权冲突的解决，由于管辖权是国家主权的直接体现，而且其本身也非常复杂，涉及国内法的许多层面，因此，尚没有形成解决或协调管辖权冲突的全面统一的国际法规则或制度。在国家实践中，通常采用以下方法： 1．国内立法中采用多种管辖权相互配合，尽量减少冲突的可能，增加处理冲突的灵活性；同时，比较结合其他国家有关法律，制定不同范围的法律冲突适用规则，包括管辖权冲突时的适用规则。 2．通过多边国际公约划定缔约国之间某些管辖权或协调管辖权冲突，包括确立有关国家的专属管辖权(如1982年《联合国海洋法公约》第97条对公海碰船管辖的有关规定)，或规定管辖权的优先顺序(如1933年《美洲国家间引渡条约》第7条规定引渡时有管辖权国家的优先权顺序)，或协调有关管辖权规则(如1968年《国际民商事案件管辖权及判决执行的公约》)。但是，这些公约都是就某一事项或范围的某种管辖权进行规定，而且有些公约也没有得到广泛参加。迄今，还没有全面普遍地规范和解决一切管辖权事项的国际条约。 3．通过有关国家间的协商调整。大量的双边条约，在缔约国之间就某个事项的管辖权作出协调规定(如1991年《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》第，22条)，包括国家管辖权冲突出现后通过外交及其他途径的解决。 (三)国家主权豁免 1．国家主权豁免。国家主权豁免是指国家的行为及其财产不受或免受他国管辖。与国家的管辖权一样，国家享有的这种非经自己同意不受他国管辖的权利，同样被认为是国家主权的体现，符合主权国家在国际关系中平等性和独立性的特征。但国际法明确规定不得豁免的情况除外，如从事某些国际罪行的情况。 实践中，国家主权豁免主要表现在司法豁免方面，其中包括：一国不对他国的国家行为和财产进行管辖；一国的国内法院非经外国同意，不受理以外国国家作为被告或外国国家行为作为诉由的诉讼，也不对外国国家的代表或国家财产采取司法执行措施。因此，在这个意义上，主权豁免又经常被称为国家的司法豁免权。 2．国家豁免权的放弃。国家可以自愿地就其某种特定的行为或不行为接受外国法院的管辖，即对其某个方面或某种行为，放弃在外国法院的管辖豁免。这种放弃是国家的一种主权行为，必须是自愿、特定和明确的。一国不能通过本国立法来改变别国的豁免立场，也不能将一国对某一特定事项上的豁免放弃推移到其他事项上，或将一国的豁免放弃推移到另一国家上。 (1)豁免的放弃可以分为明示放弃和默示放弃两种形式：前者是指国家或其授权的代表通过条约、合同、其他正式文件或声明，事先或事后以明白的语言文字表达就某种行为或事项上豁免的放弃。后者是国家通过在外国法院的与特定诉讼直接有关的积极的行为，表示其放弃豁免而接受法院管辖，包括国家作为原告在外国法院提起诉讼、正式出庭应诉、提起反诉，或作为诉讼利害关系人介入特定诉讼等。 (2)国家在外国领土范围内从事商业行为本身不意味着豁免的放弃。国家或其授权的代表为主张或重申国家的豁免权，对外国法院的管辖作出反应，出庭阐述立场或作证，或要求法院宣布判决或裁决无效，都不构成豁免的默示放弃。 (3)另外，国家对于管辖豁免的放弃，并不意味着对执行豁免的放弃。也就是说，即使国家放弃了管辖豁免，外国法院也不能因此当然地对该国国家财产实施扣压、查封等强制执行措施。执行豁免的放弃必须另行明示作出。 3．国家主权豁免原则的发展。19世纪初，国家主权豁免的原则就已经在国际实践中确立。但是，20世纪以来特别是第二次世界大战之后，国家大量地参与跨国贸易、金融、投资等商业活动，其交易对方包括了大量的外国自然人和法人。国家享有普遍的管辖豁免权，使得外国个人或法人在与国家进行交易中，处于不利地位。这被认为有悖商事主体平等原则，影响国际商业活动的正常发展。因而，诞生于19世纪末的限制豁免主义理论逐渐得到发展。该理论主张将国家行为分为商业行为(管理权行为、非主权行为)和非商业行为(统治权行为、主权行为)，认为国家的商业行为不应享有豁免权。从而将传统上对国家一切行为和财产的豁免原则或主张称为绝对豁免主义。 目前，限制豁免的基本观点已逐渐得到越来越多国家和学者的接受。实践中，一些国家的国内立法及某些区域性的条约，也不同程度地采纳了限制豁免的原则，但各国的观点和做法并不完全一致。 联合国国际法委员会于1991年通过了《国家及其财产管辖豁免条款草案》，并提交联合国大会审议。该草案也采取了限制豁免主义的立场。目前，其最后文本已在联合国大会通过，但最终成为生效的条约，可能还需要一段时间。 可以说，国家主权豁免原则仍在发展，特别是其中对国家从事商业性质活动不予豁免的国际法规则，正在讨论和形成中。在这一领域，限制豁免的原则逐渐得到了多数国家支持。然而，在国际社会就此达成有拘束力的条约，以明确和完善国家及其财产豁免的具体范围和规则之前，传统的主权豁免原则仍然被认为是一项有效的国际习惯法规则。  |
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