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2008年法硕考试民法学串讲(3)

法律硕士   点击:次   发布时间:2007-10-30   【字体: 】   来源:exam8
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四.监护

  要掌握监护的概念与性质。

  (一) 明确父母是未成年人的当然法定监护人,即使父母离婚,无论与谁一起生活,父母双方仍然是未成年人的监护人。这里要区分开监护人与监护责任。《民通意见》:监护责任由与其共同生活的一方承担,共同生活一方承担有困难的,由父母双方共同承担。
  如果父母双方出国留学,将未成年人交给祖父母,外祖父母的,父母双方仍然是监护人,此时未成年人侵权的,父母承担责任,祖父母外祖父母只有在有过错的情况下,才承担连带责任.
 未成年人在小学,幼儿园致人损害的,其监护人父母承担主要责任,小学校、幼儿园在有过错的时候才适当赔偿。如果监护人与小学、幼儿园之间有协议的,依照其协议。
  祖父母、外祖父母、成年兄姐是有法定监护义务的人,如果父母不在,祖父母外祖父母成年兄姐有监护义务。
 其他亲属为自愿监护人。
 没有上述监护人的情况下,未成年人的父母所在单位或未成年人所在地的村委会、居委会、民政部门担任监护人。
 未成年人的监护人除父母之外,可以协商由一人或多人担任监护人,如果有争议,由基层单位(未成年人父母所在单位,村委会,居委会**没有民政部门)指定,对指定不服的,才可以向人民法院起诉。如果没有经过基层单位指定直接向人民法院起诉,人民法院不予受理。基层单位的指定是人民法院指定的必经程序。

 (二) 精神病人的法定监护人有法定义务的监护人:配偶、父母、成年子女,其他近亲属(这里是有顺序的)。这里面的其他近亲属是指:祖父母、外祖父母、兄弟姐妹,成年的孙子女、外孙子女。
其他亲属是自愿监护人。

  (三)监护人的职责:保护被监护人的身体健康,照顾被监护人的生活;对被监护人进行管理和教育;保护和管理被监护人的财产;代理被监护人进行民事活动、诉讼并承担责任。
 “保护和管理被监护人的财产”是指监护人确是为了被监护的利益,不得擅自处分被监护人财产。有一年有这样的一道题:甲是童星(8周岁),片酬很多,他的父亲经他同意,将10万元赠送给他的叔叔丙,问这个赠予行为的效力如何?a.有效b.无效c.效力未定d.可撤销。这个财产是一个八岁未成年人的,作为他的父亲只能是为未成年人的个人利益,才能处分。虽然征得了甲的同意,但是甲的同意在法律上没有任何意义。如果征得甲的同意即可,那监护还有什么意义呢。所以在这种情况下,这是一个无效的行为。
 “代理被监护人进行诉讼”的意义在于诉讼中间监护人的诉讼地位,比如8岁的小孩将临家8岁小孩打伤,原告是临家8岁的小孩,被告是把人打伤的8岁小孩,监护人在诉讼中只能是法定代理人,而不是证人、第三人。
 “应当承担民事责任”,这里的责任,目前的主流观点认为:它是无过错责任。父母离婚的情况下,未成年人致人损害,与其共同生活的父母一方承担责任,只有与其共同生活的父母一方承担有困难的,才由父母双方共同承担。如果被监护人有财产的,首先从被监护人的财产中支付,只有被监护人的财产不足的,才从监护人的财产中支付,

 例:甲、乙为同胞兄弟,其父母双亡,乙为未成年人,家在县城工作。他们有一叔丙,住在乡下。甲、丙均不原做乙的监护人,乙的监护人为( )
  a. 甲
  b. 丙
 c. 甲和丙
  d. 甲或丙

 题中涉及父母之外的未成年人的法定监护人问题。祖父母、外祖父母、成年兄姐是法定监护人,叔叔等亲属是自愿监护人。答案为a.

 五.监护责任

  监护人的责任是一种无过错责任,但监护人尽到了监护义务的,可以减轻其责任。

 例:甲为一无民事行为能力的精神病人。一天,甲妻带甲外出散步,同村顽童乙上前挑逗甲,甲捡起路边的石块追打乙,甲妻虽奋力阻拦未果,乙被打伤花去药费2000元,对此2000元的药费应由( )
 a. 甲妻承担
 b. 乙的监护人承担
 c. 主要由甲妻承担
 d. 主要由乙的监护人承担

 甲是无民事行为能力人,他造成的损害由他的监护人承担,乙也是无民事行为能力人,他有挑逗性,甲妻奋力阻拦而未果表明她尽到了监护义务,可以减轻责任。减轻的这部分责任由乙的监护人承担。但主要损害由甲造成的,因此由甲妻承担主要责任。本题答案为c。

 六.宣告失踪

  应掌握宣告失踪的目的:为失踪人确定财产代管人;为失踪人的债权债务进行清偿。宣告失踪的条件:自然人下落不明的事实,即离开自己的住所连续达到2年;利害关系人(即近亲属和有债权债务关系的人)的申请;人民法院的宣告(公告期:3个月)。宣告失踪的效力主要解决失踪人的财产管理和失踪人的义务履行问题。宣告失踪被撤销,财产管理人应当将财产返还,如果愿物不存在了,自然消耗不必返还,如果产生孳息应当返还。
七. 宣告死亡

  (1) 宣告死亡的条件和程序
 自然人下落不明,通常情况下满四年,战争期间下落不明的,也是四年,要从战争结束之日起计算。意外事件下落不明,满两年,从意外事件发生的当天计算。
 由利害关系人的申请,主流观点认为,利害关系人没有顺序限制
  人民法院的受理和宣告。公告期一般情况下为一年,在意外事件的情况下为3个月。
 所以宣告死亡在时间上的最低要求,一般情况下是自然人离开自己的住所五年;意外事件是两年零三个月。

 (2) 宣告死亡的效力
 婚姻关系自然消灭;财产变为遗产依法被继承;民事主体资格消灭,权利能力和行为能力终止;被宣告死亡人如在外地生存,其实施的民事法律行为仍然有效,比如宣告死亡,他的婚姻关系自然消灭,他回来时,他的配偶已经再婚,此时婚姻关系自然消灭仍然有效。自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的,以实施的民事法律行为为准。

 (3)宣告死亡的撤销
 本人或利害关系人都可以撤销。配偶没有死亡的,没有再婚的,婚姻关系自然恢复。婚姻关系的恢复不仅涉及到身份的恢复还涉及到夫妻财产、债权,宣告死亡期间取得的财产转化为夫妻共同财产,宣告死亡期间的债务转化为夫妻的共同债务。配偶再婚或者再婚后又离婚的,要想恢复夫妻关系的必须重新登记结婚。重新登记结婚,宣告死亡期间取得的财产就是婚前的个人财产,所负的债务就是婚前的个人债务,不发生转化的问题。他被继承的财产应当予以返还,返还原物和孳息,原物因自然原因毁损灭失的,不必返还。如果原物已经被第三人取得,第三人不必返还,但是继承人所卖的价款应当予以返还。在宣告死亡期间,已经成立的收养关系,被撤销的宣告死亡人不得以未经其同意为由进行解除,但是经双方同意的除外。
 例:王锋与刘青结婚四年后,生有一子王达。1994年7月15日,王锋出海打鱼遇台风未归,生死不明。若干年后,其妻刘青向法院申请王锋死亡,法院依法做出宣告死亡的判决。经查,王锋结婚后与其父母分开生活(其父于1996年10月3日死亡)。王锋因与刘青感情不和且离婚未果而与刘青分居,分居期间王锋盖有楼房6间,王锋遇台风后被人救起,因不想再见刘青而不与家庭联系,独自到南方某市打工。1997年王锋与打工妹陈莹相识并相好,并在该市教堂举行了婚礼,生有一女王莉。陈莹为王锋介绍一收入颇丰的工作。1998年5月5日王锋因摸彩票中奖,获奖金30万。1998年6月6日王锋与陈莹各出19万元购买了张名的3间私房,但未办理过户登记手续。1999年4月8日,王锋因心脏病发作死亡,临终前告诉了陈莹自己的身世,并口头遗嘱将自己原有的6间房屋由其母谢兰继承(有两名医生在场)。请回答下列问题:

 ① 刘青向法院申请宣告王锋死亡,法院应予受理的最早申请日期是哪一天?
 a. 1998年7月5日
 b. 1998年7月6日
 c. 1996年7月5日
 d. 1996年7月6日

 考察宣告死亡的时间界限问题,王锋遇台风未归应当是意外事件,宣告死亡的时间是2年,从意外事件的发生之日起计算,即c项1996年7月5日。

 ② 设刘青于最早申请日向法院申请,受理法院依法做出宣告王锋死亡的判决。此时,王锋所建的6间房屋应如何继承?
 a. 其中3间房屋归刘青所有;3间房屋属王锋遗产,由王锋的继承人继承
 b. 6间房屋由刘青,谢兰,王达和王锋之父继承
 c. 3间房屋由刘青,谢兰,王达继承
 d. 6间房屋由刘青,谢兰,王达继承

 6间房屋是在分居期间所建,没有特殊约定,分居期间所置财产是夫妻共同财产。题中交代王锋与其父母分开生活,不能认定为家庭共有财产,而应当认定夫妻共有财产,夫妻共有财产在继承时首先进行分割,3间房屋归刘青所有,3间房屋是王锋的个人财产予以继承。宣告死亡的时候,法院的公告期为3个月,此时为1996年10月5日,王锋的父亲于1996年10月3日死亡,因此王锋之父不能作为遗产的继承人。所以6间房屋的继承人为:刘青,谢兰,王达。答案为ac。

 ③ 王锋彩票中奖所得30万元,应由谁继承?
 a. 谢兰、王达、王莉
 b. 谢兰、刘青、王达、王莉
 c. 谢兰、刘青、陈莹、王达、王莉
 d. 谢兰、陈莹、王达、王莉

 中奖是在王锋被宣告死亡期间,他与刘青的婚姻关系已经自然消灭,另外,王锋没有回来,也没有进行死亡宣告的撤销,所以刘青不能作为继承人。陈莹与王锋按照我国婚姻登记条例的规定,不能形成事实婚姻,只能按照同居处理,因此陈莹也不能作为继承人。所以他的继承人是:他的母亲,儿子,女儿。正确选项为a。

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