第十五章 侵权行为
我们下面开始复习侵权行为。
我们先谈谈什么是损害赔偿的民事责任。一定要注意，一定要先搞清什么叫“民事责任”，它与“损害赔偿”和“侵权行为”是什么关系。
第一节 侵权行为概述及特征
所谓“民事责任”从狭义上说，实际上就是指民事主体由于不履行义务或者侵害他人的财产或者人身权利而产生的法律义务。
而“广义的民事责任”，包括我们现在所讲的“狭义的损害赔偿之债”以及“违约责任”和“法定责任”。要注意，违反合同的约定，给别人造成了财产或者人身损失的，这个时候实际上既是一种违约责任，又是一种侵权责任。另外还有一种责任叫做“法定责任”。
什么叫做“法定责任”呢？举一个例子，保险合同出险以后所承担的赔付责任，其性质很有意思。这个时候保险公司向你赔钱，它既没有违反合同的约定，又没有侵权行为，而恰恰是保险公司要遵守保险合同的规定，才来承担的民事责任。所以这个责任既不能把它归到违约责任中，也不能归到侵权责任中，故将其称之为是一种“法定责任”。
我们一般所谓的“侵权行为”即指“狭义的民事责任”。故行为人违反法律的规定，损害了他人的合法权益即所谓“侵权行为”。而此种侵权行为，根据法律的规定，就在侵权人和受害人这两个特定的当事人之间，产生了一种特定的权利义务关系。就是说，侵权人即负有了一种义务，即必须赔偿受害人的损失。反过来，受害人就享有了一种权利，即其有权请求侵权人赔偿因此而造成的全部损失，这就是所谓的“侵权行为之债”。
“侵权行为”的法律特征，实际上是指侵权行为损害赔偿民事责任的法律特征。
第一个法律特征是侵权行为民事责任具有“补偿性”。
一定要注意，这是指侵权行为民事损害赔偿以恢复原状即所谓“填补原则”作为其损害赔偿的最终目的。简单地说，“损害赔偿制度”或者说“侵权行为法”是一种干什么的法律呢？设立此种制度的根本目的无非就是要把遭到侵权行为破坏的那一种社会关系， 恢复到其没有受到破坏以前的原始状况，这就是所谓“侵权行为法的最高原则”。所以我们讲到法律的基本功能时常讲，任何法律均有“调整功能”、“教育功能”和“惩罚功能”。虽然其他功能的作用不可否认，但是“恢复原状”的功能才是“侵权行为法”或者说“损害赔偿之债”的最主要的功能，也是其最基本的功能。
“损害赔偿民事责任”或者“侵权行为法”的第二个特点是民事责任具有“处分性”的特征，或者说“自主性”的特征。
“民事责任”作为民法的重要组成部分，其最大的特点就是“民事责任的处分原则”，也就是其“自主性”的特点。从民事诉讼法的角度而言，对于民事责任来讲，说到底还是个民事权利的行使问题。所以，其可以由当事人自己承担，不一定要经过司法或行政程序，因此具有“任意处分”的特点。只要双方当事人愿意，你可以放弃损害赔偿的要求；你也可以多给，当然也可以少给。在“民事责任”中更多的是“任意性的规范”，而不是强行性的规定。
第三个特点是，既然“侵权行为的民事责任”是一种民法上的制度，它即同样以“等价有偿”为基本准则。所以，“民事责任补偿性的特点”才把“恢复原状”作为其最高原则，在此即体现为“赔偿与损害相当”这样一个基本原则，给以的赔偿要和受害人受到的损失相适应。而相对于刑事责任和行政责任而言，它们是不以某种实际损害为其承担法律责任的前提的。
其最后一个特点是，民事责任的承担并不免除其他法律责任，即并不构成免除其他法律责任的条件。这也就意味着一个人在承担民事责任以后，还要承担行政、刑事或其他的法律责任。通俗的说法是，不能“打了不罚，罚了不打”，要“又打又罚”；反之亦然。民事责任的承担，并不构成免除其他法律责任的前提条件。但似乎可作为减轻有关责任的情节。
这就是我们讲的侵权行为法的基本概念和侵权行为法的基本特征。大家一定要注意，实际上在“侵权行为法”的理论中，“恢复原状”和“填补原则”是整个侵权行为法的理论基石。
关于侵权行为的分类，由于时间关系，我们只能介绍一般侵权行为的基本理论，八种“特殊的侵权行为”教科书上已写得很清楚了，我们就无暇顾及了。有关“单独侵权行为”和“共同侵权行为”，我们实际上在过错样态中不可能不涉及；“侵害人身权的行为”显然我们在有关人身权的章节中已较为详细地探讨过了。故“一般侵权行为”无特指时均是指“侵犯财产权的行为”，所以在此也难于再次论及了。 #d=6;q:s�KM}?^\-z6 [ 本 资 料 来 源 于 贵 州 学 习 网 考研一方法律硕士 http://Www.gzU521.com ] #d=6;q:s�KM}?^\-z6
[NextPage]第二节 侵权行为的构成要件
为了节约复习的时间，减少同学们基本的记忆量，下面我们先讲“一般侵权行为的构成要件”。亦即所谓“侵权行为的民事责任的四个构成要件”，而后我们再研究“侵权行为的归责原则”。
所谓“侵权行为的构成要件”就是指我们讲的，在确定侵权行为的民事责任时必须具备的四个构成要件：亦即必须要有“损害的事实”和“违法的行为”，还要求此两者之间必须有“因果联系”，最后，还要求侵权人在主观上要有“过错”。
根据这一理论，在任何一个侵权行为的实际案例中，一定得依这侵权行为的四个构成要件来进行判断，符合此标准即承担民事责任，反之，不符合此构成要件，就不必承担民事责任。
第一个即所谓“损害事实的存在”，亦即所谓什么叫做“损害的事实”。其实这就是指有没有损害事实是侵权行为的首要要件。反过来说，没有损害的事实，就谈不上承担民事责任的问题。
所谓“损害的事实”就是指特定的行为或者事件对特定的民事主体的合法权益所造成的不利影响。但要作为损害的事实，还必须具备以下的条件。这点同样要注意。
第一，所谓“损害的事实”必须是侵害合法民事权益的结果。如果损害的不是受法律保护的合法利益，则不能要求民事侵权损害赔偿。只有合法的民事权益才能要求侵权责任。市容监察队拆除了违章建筑，当然不能要求损害赔偿。即使拆除程序违法，那也仅承担行政违法责任，不能要求损害赔偿。但一定要注意，非法利益仅仅是不受法律保护，并非侵犯其不构成违法行为。难道抢赌场就不犯罪吗？
第二，所谓“损害的事实”必须要有法律上的可补救性。也就是说这个损害必须是业已达到了一定的程度。譬如没有超过排污指标的污染，肯定也有损害，但一般即不一定承担损害赔偿的责任了；而且从补救手段上看，其必须是法律允许采取的措施。最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（1）致人残疾的，为残疾赔偿金；（2）致人死亡的，为死亡赔偿金；（3）其他损害情形的精神抚慰金。”此即意味着，这些损害可以通过精神抚慰金予以补救。
最后一定要注意，所谓“损害的事实”必须是客观真实的，而且具有确定性。也就是说依据一般人的道德观念和社会公平的人的观念是可以确定的。
这又分了三层意思。其一，损害必须是已经发生的事实。前面讲的相邻防险权，损害未发生时，只能要求消除危险，但不能要求损害赔偿。
其二，损害必须是真实存在的，而并非主观臆测的。 《人民法院案例选》中有一个案例：西安某旅游饭店进行身体例行检查时，发现大概有上百名女职工的血液检查结果都不正常，可能意味着被怀疑有什么性病。一时间整个饭店人心惶惶，领导只好停下工作，领着她们到处复查。经再三复查发现，所有的人根本都没有问题，只是化验结果有问题。于是大家怒不可遏，提起了名誉侵权诉讼，要求给以精神损害赔偿。这精神损害可谓大吧。但法院认为，血液检查虽然错了，但检查报告只说明血液数据不正常，又没具体说谁有什么病，是这些人自己怀疑结果不正常即有了什么病，因此是自己主观臆断的。所以，化验结果出了错，该承担什么责任承担什么责任。此案最后认定不是名誉侵权。
其三，损害还必须是对权利和利益的侵害，且此种权益能够依社会一般观念或公平意识加以衡量。
一个小伙子和一个女孩子结婚后，小伙子一直想当爸爸，有一天他爱人终于怀孕了，小伙子很高兴。但是他爱人却说不想要孩子，所以要作流产。这个时候，俩人达不成一致，闹矛盾了。于是女孩子就跑回娘家去了，叫了她哥哥冒充她的丈夫签字，去医院作了流产手术。据说偏偏还是个儿子。于是她丈夫就将医院告到了法院，说生儿子肯定是家庭重大事务，你未经我同意，就把我的儿子流产掉了，侵犯了我儿子的生命权。家庭重大事务要两个人一致同意么！这么重大的事情没经过我们一致同意，当然属于无效民事行为。他认为大夫侵犯了他儿子的出生的权利，所以要大夫到他儿子的坟头赔礼道歉。此即最早的男人生育权的问题。
这个案子不大，但是涉及到了很多理论问题。最后经过那么多的专家论证，想出了一个办法。第一，《婚姻法》中规定，男女双方都有计划生育的权利，没有说男女要双方一致同意才可以计划生育。所以女方自己作计划生育的决定，符合《婚姻法》的规定。第二，自然人的权利能力“始于出生，终于死亡”，胎儿还没有出生，没有出生就不是民事权利主体，就没有人格权，当然也就不存在侵犯其人身权的问题了。故损害必须有客观真实性和确定性，不能确定的东西不能要求赔偿。
关于损害的分类，还是那句老话，根据不同的分类标准，可以有不同的分类。
所谓“直接损害”，简单而言，就是现有财产的减少；所谓“间接损害”就是可得利益的丧失。过去民法中对所谓“间接损失”的赔偿一直没有明确的规定，新的《合同法》中规定了不但要赔偿直接损失，而且要在订立合同时可以预见的范围内，赔偿间接损失。这个赔偿的标准，即是在订立合同的时候是否可以预见。对不能预见的可得利益，当然不必予以赔偿。
对损害最基本的分类，一般是将其分为“财产损害”和“人身损害”。“狭义的财产损害”就是指对财产权利的侵害。但是注意，“广义的财产损害”实际上还包括了侵害人身权所造成的受害人在经济方面的损失。这些侵权行为当然都是所谓“侵犯财产权的行为”。
同理，“广义的人身损害”，首先包括了“人身伤亡”，实际上就是指对生命权、身体权和健康权的侵害。 其次还包括各种“精神损害”。简单说就是对精神性人格权的侵害，特别是指由此引起的非财产性的损害。这些侵权行为当然即都是所谓“侵犯人身权的行为”。
这就是我们介绍的侵权行为的第一个构成要件，即“损害的事实”。侵权行为的第二个构成要件就是要有“违法的行为”。
我们已经讲到侵权行为的四个构成要件中，第一个要有损害的事实，损害的事实是承担民事责任的首要条件。在一般情况下没有损害的事实，就不需要承担民事责任。下面我们讲侵权行为的第二个构成要件，即必须要有违法行为的发生。也就是说加害的行为必须是在违法的情况之下才承担民事责任。
所以要注意“违法的行为”的概念。这里实际包括两个问题：第一个是“行为的违法性”问题。 一般认为，凡侵犯他人的民事权利或受法律保护的民事利益，即所谓“法益”者，原则上就是违法。注意，这里所谓侵犯“法益”实际上就是讨论侵害了他人的民事利益，但并没有侵害法律明文规定的民事权利是不是也算侵权行为的问题。虽然目前法无明文说侵犯“法益”也是违法，但理论上对此是持肯定态度的。
第二个问题其实是在探讨“肇事的事实”，即何谓违法的“作为”；何谓违法的“不作为”，亦即何谓“积极的侵权行为”、何谓“消极的侵权行为”的问题。
以积极的“作为”侵犯他人的合法权益当然应当承担损害赔偿的民事责任。但是，一定要注意，对于由于违法的“不作为”而造成他人的损失，承担不承担损害赔偿的民事责任呢？或者说，什么样的情况下才承担民事责任呢？
所以就得搞清什么叫违法的“不作为”。所谓“违法的不作为”，就是指当事人负有作为的义务，应当作却没有作。这个时候，一定要注意，“不作为”只有在法律有明文规定的“作为”义务的时候，才承担损害赔偿责任。我们举这样一个常见例子：有人被交通肇事的汽车撞倒，另一个人见别人有难却弃置不顾，此人承担不承担民事赔偿责任呢？应当说，在一般情况之下是不承担责任的。当然你可以从道德上去谴责他，但那是道德责任。报纸上曾报道过，说有一个人在路上被撞倒了，当时有多少辆车在他旁边经过，大家都不去救他，因为大家都有某种心理在作祟，就是谁都怕当乔安山嘛！是吧，现在我把他拉到医院去了，但是他反咬一口，说是我把他撞的，我怎么证明不是我的责任呢？所以，这时候你可以在道德上谴责那些见死不救的人，但是你不能让他承担损害赔偿的民事责任。
可是在法律规定必须有作为义务的时候，如果没有尽自己的义务，就必须要承担民事损害赔偿责任了。据报道，某人组织了一个商业性的登山队，到了某地的一座大雪山上，他负责后勤支援工作，前面的几个人就去登顶了，双方约定，明天下午×点返回大本营来。可过了那个时间，那些人却没回来，他就说，按约定不回来他就可以下山了。后来据说那些登顶的人好不容易才回到大本营的时候，一看没有人了，马上感觉最后的希望都没有了，最终倒在大本营那里死掉了。那么这个时候有没有损害赔偿的责任呢。要注意，这个时候，在这种危险的情况下，你能采取某种积极的救助行为而没有采取，虽然有自甘冒险的因素，但因处于特殊孤立无援的境地，同样也就产生了法律上的义务。是“先前行为的衍生义务”。特别如果是商业性的登山队，你是建立在合同基础上的，还有进行服务的义务呢！这个时候就更是一种违法的不作为了。
另外还要注意，除了我们讲的人的行为，即“作为”和“不作为”均可能构成违法的侵权行为以外，引起侵权行为的原因还包括由那些由被告“所有或管领不当之物”而造成的那些损害。像我们讲过的悬挂物、搁置物这些特殊的侵权行为，即所谓“对物的所有或占有”而引起的侵权行为。
关于违法的行为我们还要注意，实际上“违法的行为”这些内容在海外的侵权行为理论中，是被分成“违法”和“肇事的事实”两个不同的构成要件的。也就是在此种理论中是“五要件说”，而不是我们通常的“四要件说”。
“肇事的事实”也就是把“作为”、“不作为”、“对物的所有或管领不当”所造成的损害都看做是“肇事事实”，并且在此之外还有一个单独的构成要件，即叫做“违法”。而我们一般是讲四要件或三要件说，实际上是把“违法”和“肇事事实”两个要件合成了一个要件。
我们谈的侵权行为中的第三个构成要件就叫做“因果联系”。
同学们一定要注意，这个因果联系实际上就是指我们在哲学上讲的一般的客观的因果联系。也就是说，侵权人的违法的行为或者是他所有或占有物与事实损害的结果之间必须要有某种客观联系，即通常所谓引起其他现象发生的就是原因，而被其他现象引起的就是结果。两者之间的此种联系即被称之为“因果联系”。
不过你无论去查任何一个国家的有关损害赔偿的法律都会发现，谁也没有办法用法律规范去抽象出来究竟什么叫做“因果联系”。所以实际上到底什么才是“因果联系”，都是在法学中关于侵权行为法的理论中进行研究的。
所以我们才一定要把“原因”和“条件”搞清楚。要把“主要原因”和“次要原因”，“直接原因”和“间接原因”分清楚。因为这些都是理论上的分析，各式各样的标准，就产生了各式各样的结果。
因果联系中的样态是比较复杂的。它可以是“一因一果”：一个人驾车违反了交通规则，他撞了人啦。一个违反交通规则的行为就造成了撞伤路人的这么一个结果。
也可以是“一个原因造成了多个结果”：一个人违反交通规则，撞倒了路边的几个人，还损害了其他的财产，造成了经济损失，那么这就是所谓“一因多果”。
也可能是“多因多果”：一个小孩在路上拍皮球，司机怕撞上他就采取了紧急避险，撞到了路边的墙上；不料一个老太太恰巧就在墙边乘凉，墙倒了就把老太太给砸伤了；老太太被另一辆汽车送到医院去抢救，结果路上着急，又撞了别的汽车，加重了伤势；没想到刚送到医院里就来了台风，医院的房子偏又漏雨了，漏雨了就要转院，这次没有汽车了，就只能用担架了，又遭到雨淋了，结果老太太由于感染而得了破伤风，死了！这就是我们通常所谓的“因果链”。
再讲一个“多因一果”的例子：一个工厂往一条河里排污，没超过标准，产生不了需要赔偿的污染结果，但是两个工厂、三个工厂……几十个工厂都往河里排污，就造成了这条河整个被污染的结果。我们说多个工厂排污的行为造成了此河被污染的结果。
这里我们主要和大家谈谈因果联系认定中的三种最基本的学说。
第一种学说就是所谓“条件说”。条件说这种理论其最基本的观点认为，任何能够作为造成损害结果的条件，都是法律上的原因。而且任何能够引起损害结果发生的条件，都具有同等的重要地位，都是法律上的原因。也就是说你缺少了任何一个条件都不会发生损害的结果。
以我们刚才讲的那个因果链的案例来说，如果那个小孩不在街上拍皮球，那个司机就谈不上紧急避险，司机不紧急避险，墙就不会塌，墙不倒的话，老太太就不会受伤，汽车也就不用送老太太去医院，那就不会撞上别的汽车了，到了医院不论是刮台风，还是下刀子也和老太太没关系了，所以自然也就不会有转院的问题，当然老太太也就不会被雨淋湿，而且也就不会被感染而得了破伤风，更不会有死亡的问题了。所以，构成最终结果的任何一个条件，都是因果链上的一个必不可少的环节。所以一句话，“条件说”中的任何一个条件都是法律上的原因。
那么“条件说”的反对者又是什么看法呢？其反对者认为，这样就把法律上的因果关系太宽泛化了。有一个西方的法学家批判“条件说”的时候讲，如果要是条件说成立，那么埃及女皇鼻子的高低，就能决定世界历史进程。这当然是指埃及艳后迷住罗马统帅的故事了，据说艳后最漂亮的就是鼻子，所以才产生了“如果鼻子高一分、低一分”的假设。其结论当然就是认为，这种理论事实上是不能够作为法律上决定因果关系的标准的。
于是才产生了第二种理论，叫做“必然因果联系说”。这种观点认为，只有行为人的行为和损害的结果之间具有那种内在的、本质的、必然的联系的时候，才是法律上的原因，也就是说才具有法律上的因果联系。所以他们就这么认为，这个老太太是为什么死的？不就是因为她得了破伤风，而得破伤风是因为医院没有治好，其他的原因仅仅是条件，那么就去查老太太的破伤风是怎么得上的，医院的抢救有没有责任，如果医院有责任，它就承担民事损害赔偿的责任，如果它没有责任，这种破伤风是必然要造成的或难免的事情，那么医院就不承担责任。故有人认为，必然因果联系说即最严格的“原因说”，“必然因果联系说”主张要严格区别“原因”和“条件”，否认“条件”与“结果”之间的因果联系。
在这两个理论之间产生了第三种理论叫做“相当因果关系说”。
什么叫做“相当因果关系说”呢？就是说它既不是像“条件说”那样，将每一个条件都看做法律上的原因；也不是像“必然因果联系说”那样，只把最终的原因才看做法律上的原因。那么它在条件的因果关系的链条上哪一个环节上停下来呢？简单地说，哪一个环节是在“同等的情况之下足以发生此种损害”的条件，那么就在这个环节上停下来，认为这个条件就与损害具有因果联系。
有一个经典例子：有个法国的小女孩，学习芭蕾舞的，她突然在一起汽车肇事中被撞成了终身残疾。但是这个女孩觉得自己作为一个舞蹈学员，今后以舞蹈演员作为自己终生奋斗的目标，现在被撞成了这个样子，活着还有什么意思呢？由于她认为没有活着的意义了，所以就自杀了。她自杀以后，她的家人就对交通肇事的肇事者提起了民事诉讼，要求肇事者对她的生命权所受到侵害承担损害赔偿责任。肇事者说，我已对她的健康权造成的损害承担了损害赔偿责任了，她的生命权受到损害是她自杀造成的，与我无关。注意，这就是一个相当因果关系说。类似的案例，有的国家就判没有因果联系，有的国家即判有因果联系。
判有因果联系的就是依“相当因果联系说”。其理论推导是这样的：法国好像是马赛的一个法院即是这样判的，法官认为，任何一个把将来作为一个舞蹈家作为自己的终身奋斗目标的女孩子在被撞成终生残疾的时候，在类似这样的情况下她们都有可能采取自杀行为，所以将此女孩撞成终身残疾与自杀就有了因果联系。最后法国的这个法院判决肇事者要承担30％的生命权损害赔偿责任。
有个问题需要给大家说明，“相当因果联系理论”实际上是有很多很多学说的。其中比较典型的一个理论就是《合同法》中采取的这种“预见说”，也就是说对于可得利益的损失在什么情况下才承担损害赔偿呢？就是说，仅在订立合同的时候能够预见的那个范围内承担损害赔偿的责任。这样的理论实际上也是一种相当因果关系说的理论。
这就是我们给大家讲的因果联系的三种主要学说。最后给大家讲“主观过错”。在学习侵权行为法和民法的过程中，实际上民法对主观过错并没有什么特殊的概念，故意和过失这两个概念都是从刑法中移植过来的。
什么叫“故意”呢？行为人已经预见到了可能造成损害的结果，但是他依然实施了某种违法的行为，并且希望或者放任结果的发生，就叫做故意。实际上就是刑法中的直接故意和间接故意的概念。
那么什么又叫做“过失”呢？行为人应当预见自己的行为可能产生损害的后果，但是由于粗心大意或者过于自信而造成了损害结果的发生。这里面粗心大意和过于自信的过失都是从刑法理论中套出来的。台湾地区一个法学家写的一本侵权行为的著作中提出了一个“过失”概念。我觉得对我们的民法学习而言比较简单。他说什么叫做“主观过错”呢？凡是“应当注意，能够注意，而没有注意”，就是有“主观过错”。“应当注意”是抽象的一种“善良管理人的注意”，只以客观上应不应来作标准，不管行为人能不能作到，故称之为“抽象的轻过失”，所以其是最严格的。
如果应当注意，却不能注意，那么在这个时候没有过错。这实际上就是“具体的轻过失”的概念了，即行为人是否违反了“应与处理自己的事务相同的注意义务”。
去年有个例子，某地的一个中学在夏令营的时候出了一个不幸的事故。一个体育老师本来安排在体育馆进行篮球训练，结果那天比较热，老师临时决定把室内的训练改成了室外训练。一会儿突然下起雨来，老师马上宣布解散。结果有一个同学跑到一棵树下避雨，一声霹雳，这个同学被雷击死了。家长起诉到了法院，要求学校承担损害赔偿的责任。理由是，参加夏令营，学校就有临时监护的责任，故要承担损害赔偿责任。可老师说，我的监护责任已经解除了，我已经宣布下课了么！下课以后学生就不在我的监护范围之内了，他不离开学校是他的事，跟我无关。
所以有个记者来问我说，您认为这件事应不应让学校承担责任呢？我当时就说，这件事有点“不能注意”吧。你说，学校能把每棵树上都装一个避雷针吗？不可能。所以，肯定是应当注意的，但能不能注意呢？那一个人能在自己家的每一棵树上都按一个避雷针呢？如果不能注意的话，即使没有注意也不承担赔偿责任。他只能说有“抽象的轻过失”，那太严了，而没有“具体的轻过失”嘛。
当然，如果能够注意，但是不应当注意，同样也没有法律上的责任。所以什么叫有过错呢，不管是故意还是过失，只要它是“应当注意，能够注意，而没有注意”，就认为有过错。这即是所谓“重大过失”的概念了，因为其违反了作为最低标准的一般“普通人的注意义务”。
以上即所谓注意义务的阶类。不可抗力当然不能注意，而意外事件是一般人所能注意的极限。关于主观上的过错，我们在《民法通则》中了规定了这么几种样态：
第一种是“共同过错”。两个以上的加害人有共同的故意过失造成了同一个损害结果的，这个时候就叫做“共同过错”。
共同过错的侵权人实施的就是“共同侵权行为”，要承担连带赔偿责任。这是《民法通则》第130条明确规定的。实际上只要刑法的有关理论如果学好了，这里就很容易理解了。一个小孩跟另一个孩子说，你敢把足球踢到老师家的玻璃上去吗？另一个小孩说，那有什么不敢的呀！一脚就把足球踢上去了。那个孩子说，不是我干的呀！我只是说了说。两个孩子中，说的是“教唆”，踢的是“实施”，这时就是“共同加害行为”，就要承担连带责任。
第二种情况叫做“受害人的过错”。
加害人没有过错，而是由受害人的过错造成损害的，这个时候侵权人不承担民事责任。因为“受害人的过错”是“侵权责任的抗辩事由”，是所谓“正当理由”之一。
有一个阶段争论最厉害的就是“撞了白撞”的问题。在高速公路上，一个人拉开铁丝网穿越公路，被高速行驶的汽车撞死了，这时高速行驶的汽车没有任何过错，是受害人的过错。当然，不论是汽车的所有人还是司机均无过错，也不会承担什么大责任。但决不能说什么“撞了白撞”。我的观点是：撞了没有白撞的，但千万不要自找去挨撞！
第三个比较复杂的就叫做“混合过错”。
加害人和受害人双方都有过错，而且损害的发生是缺了任何一方的过错都不会发生的，我们叫做混合过错。刑法中的流氓斗殴在承担刑事责任的时候，互殴造成的损害，各当事人都有过错，缺少了任何一方的过错都不会发生的。所以民法中叫做混合过错。混合过错要按照各自过错的大小来承担相应的责任。实际上其也是受害人过错中的一种减轻责任的情况。
关于“侵权行为的构成要件”，简单地讲就是这四个。一定要熟记，必须要有违法的行为，要有损害的结果，两者之间还必须要有因果联系，最后还要求加害人有主观上的过错。有了这四个构成要件，才谈得上承担民事责任问题。
[NextPage]第三节 侵权行为的归责原则
下面我们来谈“侵权行为的归责原则”。
所谓“侵权行为法中的归责原则”，就是指行为人的行为在什么样的情况之下，根据什么样的标准和以什么作依据，来确定行为人是否应承担侵权行为的民事责任。侵权行为法的目的就是要解决一个侵权行为所产生的民事后果的问题。所以归责原则在侵权行为法中是一种贯穿始终，起着核心作用的东西。前面我们刚复习过的“构成要件”和现在复习的“归责原则”，两者之间有着非常密切的联系。
第一个归责原则，就是我们大家都很熟悉、而且适用得最为广泛的“过错责任”原则。
过错责任原则被认为是资产阶级民法三大原则之一。我国《民法通则》规定：公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵犯他人的财产和人身安全的，应当承担民事责任。就是对“过错责任原则”的规定。
下面我们就来复习过错责任原则的基本构成条件。
你只要记住一句话：“有过错就有责任，无过错就无责任”。这就是过错责任原则的第一个构成要件。
如果你自己被雷击中，是由于你自己不小心造成的，普通人都知道雨天站在树下危险，你能没有重大过失吗？所以出了事与学校有多大关系呢？学校是应当注意，但其不能注意，所以就没有过错。有过错即有责任，没有过错即没有责任。此即“过错责任”。
过错责任原则的第二个构成要件或者说第二个特点，是指在过错责任原则的适用过程中，证明行为人有没有过错是确定侵权行为的民事责任的最中心的环节。
在侵权行为法适用这个过错原则的时候，整个过程中说到底，就是来查找这个侵权行为人在主观上是不是应当注意，是不是能够注意，是不是尽了他必要的注意义务。只有确定了其应当注意，能够注意，而没有注意，才能说其有过错。
最后还要注意其第三个构成要件，过错的大小还是决定行为人的民事责任范围的一个法律依据。就是说，“过错大，承担的责任就大，损害赔偿的义务即重；反过来讲，过错小，承担的责任就轻，承担的损害赔偿的义务就少。”
过错责任原则在我们的民法中有着非常重要的意义。
为什么把“过错责任原则”和“契约自由原则”还有“意思自治原则”，共同列为资产阶级民法的三大原则呢？简而言之，就是因为其最大的意义在于，如果一个人没有主观上的过错，即使他造成了损害，也不需要承担损害赔偿责任。这实际上就是告诉人们，你在追求自己的合法权益的时候，只要你没有损害别人的合法权益的主观过错，即使造成了损害的结果，也可以不必承担民事责任。所以人们才可以大胆地通过“合同自由”的形式，按“意思自治原则”，去追求自己的合法利益，只要大家都没有主观上的过错，在每一个人追求自己合法权益的过程中，必然会带来整个社会的共同发展。
由于在过错责任原则的适用中，原告只有证明了被告有主观上的故意和过失，才能够要求侵权行为人承担责任。因为对于一个人主观上有没有故意和过失，是一个主观领域内思想认识范畴中的东西，要原告人拿出一整套客观的证据来证明是相当不容易的事情。在这种情况下，如果只坚持过错责任原则，就不利于保护受害人的利益了。所以为了避免在这种情况下出现不公平的结果，就出现了第二个原则，即“过错推定原则”。[NextPage]第四节 过 错 推 定
所谓“过错推定”原则，就是指如果原告能够证明他受到了损害是被告造成的，被告又不能证明自己没有主观上的故意和过失的时候，法律就推定被告有过错，让他承担民事责任。
对于过错推定原则来讲，实际上它是过错责任原则的发展。其最大特点就是“举证责任的倒置”。
有关其最经典的例子就是：三个人去打猎，约定三人平行前进，如果看到前面有兔子、有狐狸或有狼时就开枪。这样三个人不可能互相打到别的人，因为他们是平行前进的。结果，他们看到草丛里有什么东西一动，三个人就同时开枪了，结果是在那儿躺着的一个人被三个人中的一个人的子弹打中了。但是此人身上只中了一颗子弹。这时候根据过错责任原则，就需要受伤的人来证明究竟是谁的子弹打中了他，才能向打中他的人提起诉讼。显然这时要让原告来承担举证责任就太难了，所以这时法官就判决：三个打猎的人共同承担连带赔偿的责任，但是行为人可以证明自己没有打中的除外。此即所谓“共同危险行为”的经典案例。
我国对过错推定的经典案例是：一个小女孩去同学家玩，当时正有沙尘暴，她低着头，用纱巾捂着脸，不料一只火腿从高层建筑的一个窗户上掉了下来，砸伤了小女孩，被送到医院抢救，才脱离了危险。但找谁赔偿呢？最后，只好以可能掉下火腿的那些人家为共同被告，而法官依“建筑物搁置物、悬挂物致人损害赔偿”的有关规定，判所有被告承担连带责任，但能够证明自己家没买火腿、没挂火腿者除外。这同样是对“过错推定原则”的巧妙适用。
要注意，过错推定原则仍然是过错责任原则，仅仅是通过举证责任倒置，更好地来保护受害人的利益。这就是我们讲的“过错责任原则”的特殊情况，即“过错推定原则”。
我们讲的归责原则中的第三个原则，叫做“无过错责任原则”。
它是指在损害发生以后，既不考虑加害人的过错，也不考虑受害人的过错，只要行为与损害后果有因果关系，加害人就得承担损害赔偿的责任。其目的显然就是为了补偿受害人所受的损失。
《人民法院案例选》中有这样一个经典案例：有人在高压线下盖了一所房子，不过最初盖的是平房，高压线与房屋之间的距离符合法定标准。后来由于住房紧张，此人就在平房上加盖了一层楼，并另外又在楼顶盖了一间小阁楼，还设置了一把铁制的梯子通往阁楼。一次，其亲戚来访，亲戚家有个14岁的小女孩在冲凉后登上阁楼休息时，由于当时环境的特殊作用，高压线发生了放电现象，小女孩被严重灼伤。于是房主和小女孩的家长就将电业管理局告上了法庭，要求其承担高度危险责任。但是电业管理局却认为，本来房屋与高压线的距离是符合法定的要求的，仅仅是由于房主擅自加层，以及小女孩家长没有尽到监护责任，才导致了事故的发生。于是，一审法院判决，电业管理局承担主要赔偿责任；但房主有相当过错，所以要承担次要责任；而家长由于有监护责任，亦有一定的疏忽，所以他自己也要承担一定的责任。
但是房主和家长都提起上诉。能否改判呢？二审法院认为，这个判决是错误的。为什么有问题呢？就是因为其对无过错责任的理解有误。所谓“无过错责任”是既不考虑加害人的过错，又不考虑受害人的过错，目的只在于补偿受害人所受到的损失的原则。可这一判决难道不是既考虑了加害人的过错，又考虑了受害人的过错，还考虑了第三人的过错吗？故其判决中的那套推理就不对了。最后，二审法院判决，由电管局承担“无过错责任”。
所以无过错原则的第一个特征，就是不以行为人主观上的过错作为侵权行为的构成要件。简而言之，就是不考虑双方当事人的过错。
为什么不考虑双方当事人的过错呢？这和无过错原则的出现有重要关系，无过错责任原则的出现就是随着18世纪、19世纪现代工业革命的出现，很多“高度危险的行业”在给人类带来文明和进步的同时，这些行业的存在本身就对周围环境造成了相当的威胁。火车、飞机、原子辐射、化工这些行业都是这样。既然它们能够带来相当巨大的经济效益，那么它们对自己所造成的损失，不管其经营管理人有没有过错，都要承担损害赔偿责任。因为如果恪守过错原则，就会使许多损害不必赔偿。故其第一个构成要件，也就是无过错原则的出发点，是不管双方当事人有没有过错，赔偿仅考虑社会的需要。
“无过错责任”的第二个特征就是受害人不必举证证明加害人主观上有过错，但加害人也不能以自己主观上没有过错而抗辩。
这是由于许多高度危险的行业本身是合法经营的事业，这些事故在某种意义上实际上都是在所难免的事情，所以这个时候不能推定其有过错，只能是不考虑其有没有过错。
“无过错责任”的第三个特征，是“无过错责任”的构成要件就是看损害的事实和肇事的行为两者之间有没有因果联系。有因果联系就有赔偿责任，没有因果联系就不负赔偿责任。
最后，对高度危险责任来说，因为它是一种硬性的、不考虑过错而承担的一种民事责任，所以只有在法律有特别专门规定的时候才能适用。
这就是无过错责任原则。
最后一个归责原则叫做“公平责任原则”。
所谓“公平责任原则”，是指双方当事人在对损害的形成都没有过错的情况之下，鉴于法律没有适用“无过错原则”的有关规定，法院在考虑了当事人的财产状况和其他因素的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给以适当补偿的一种处理办法。
中央电视台曾报道：在云南昆明，一个丽江来的女大学生在街上行走时，梧桐树的枝杈咔嚓一声掉了下来，正巧落在了这个小女孩的脊梁骨上，造成了她终身残疾。律师提供法律援助，以园林局为被告提起了诉讼。原告认为，根据《民法通则》中特殊侵权责任中关于悬挂物和搁置物的规定，园林局应承担赔偿责任，这当然是过错推定原则了。但园林局方面则认为，枝杈既不是悬挂物，也不是搁置物，那怎么能适用这一法条呢？原告又称，绿化法规有规定，园林局对枯死的树负有清理的责任。可是园林局又证明，那棵树是活着的，对没死的树能适用有关死树的规定吗？这时，对原告不赔也不合适，赔偿又没有依据，于是法院根据公平责任原则，判决园林局赔小女孩30万元，但讲明是依公平原则。所以首先要注意，无过错责任原则是在法律有特别规定的时候才能够适用。法院在适用无过错原则的时候必须严格按照法律规定的适用范围和条件，而我们讲的公平原则恰恰是在法律没有规定的时候才适用，所以公平原则是法官自由裁量的产物。
再者，无过错责任原则是强制赔偿制度，而且一般都有最高补偿限额的限制；对于公平原则来讲，完全是法官自由裁量权的正确应用。
所以最后还要注意，无过错责任原则最终是通过社会保险以及各种各样的其他保险来解决赔偿的；而公平原则适用的关键在于原告、被告双方的经济条件。所以，对于公平原则来讲，原告有补偿的需要，而被告正好有补偿的能力，是其适用的根本所在。
所以要注意，说到底，适用“公平责任原则”，不是因为行为人有什么过错，实际上仅仅是出于一种平衡，出于一种对意外风险的合理分担。这即是我们谈的“公平责任原则”。[NextPage]第五节 抗 辩 事 由
最后我们来说说“抗辩事由”问题。
所谓“抗辩事由”，是指针对原告的诉讼请求，被告得以免除或减轻其民事责任的合法事由。
一般在理论上将其分为“正当理由”和“外来原因”两大类。
“抗辩事由”中第一类就是要有“正当理由”。这其实也就是在探讨行为的合法性的问题。也就是说，违法的行为才承担责任。倒过来，合法的行为就不承担责任。
“正当理由”中的第一种情形就是所谓“依法执行公务”。
公安人员开枪打伤逃犯；大夫为病人进行截肢，这时，只要行为本身有授权，没有越权，而且行为是必要的，就不承担损害赔偿的责任。
“正当理由”中的第二种就是“正当防卫”。
河北黄骅市有一个人，家里连续被盗，于是反锁门后藏在家中守候。半夜贼入户行窃，在抓贼过程中，他与贼搏斗，将贼打伤，此贼被送医院后在诊治过程中死亡。检察院认为他防卫过当。经过两审以后，最后才认定是“正当防卫”。什么是正当防卫？到底有何构成要件？这在刑法中研究得很细了，民法即不再赘述。
除了正当防卫以外还有“紧急避险”问题。
《民法通则》第129条规定，因为紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任；如果险情是因为自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任；因紧急避险采取措施不当或者超过必要范围，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。
一所农民的房子着火了，附近解放军的坦克部队正训练归来，情急之中，一位车长为了使别的房子不被火烧毁，就用坦克压灭该房子的大火，当然房子就难以继续保存了。但解放军的行为显然是紧急避险，不应承担任何民事赔偿责任。而因此得救的其他房子的主人作为受益人，应当分担损失。
“受害人同意”是“正当理由”中的最后一种情况。
注意，受害人同意必须是自愿而且有明确的意思表示。比如亲属捐献肾脏给亲人，虽然造成对自己的损害，但其是自愿的。而且还要注意，《合同法》再次规定：有关人身伤害的免责条款是绝对无效的。所以，一个打工的人与雇主签订了一份劳动合同，约定将来无论造成了任何伤害都由他自己承担。要注意，这种条款是绝对无效的。因为其既违反了《宪法》，又违反了《劳动法》的强行规定。
“正当理由”中还有一种行为就是“自助行为”。
有人在饭店里吃了饭没有钱可付款，怎么办呢？限制人身自由就违反法律了，但是可以留置一点东西，如衣物。对自助行为一定要注意，其不能超过必要的限度，不能侵犯他人的人身权利。
下面我们再谈“抗辩事由”中的第二类“外来原因”。
首先是“受害人的过错”，受害人的过错中一定要注意，只有在受害人是故意的情况之下或者是受害人有重大的过失的时候，才可以作为减轻或者免除侵权人的民事责任的条件。当受害人仅仅有一般过失的时候，不能对侵权人的责任予以免除。我们在谈到侵权行为的构成要件中的“过错”问题时，已对此研究过了，故不再重复。
就“第三人的过错”而言，简而言之，同样适用“过错责任原则”。
这就涉及到所谓的“共同加害行为”了。显然，在“共同加害行为”中，第三人的过错只能导致被告的责任减轻，而不能将其免除；只有在证明第三人的过错是损害发生的惟一原因时，才能免除行为人的民事赔偿责任。
有这样一道题：一个赶车人赶着马车在街上行走，由于一个小孩的故意，将爆竹扔到马前，马受惊狂奔，伤及路人，这当然应由小孩的监护人而并非马的主人负主要责任。因为这显然是由第三人——小孩的过错造成损害的，只不过小孩是无民事行为能力人，责任由其监护人承担而已。动物伤人，如果是由第三人的挑逗行为造成的，当然应由其承担赔偿责任。
最后我们来谈“不可抗力”。
所谓“不可抗力”就是我们反复讲的，“不能预见、不能避免和不能克服的情况”。什么叫做“不能预见”？注意，相邻权里面那个井的案例，井里冒出水来的时候，这个邻居说洪水是不可抗力，所以我不承担责任。注意，洪水是不可抗力，但是你在河边的院子里打井可能给邻居造成地基下陷的危险，却是可以预见的。所以一定要把“不可抗力的概念”搞清楚。
有一个人把货物放在港口的码头上，台风来的时候把货物卷到海里去了。这个人起诉要求码头赔偿。海港方面说“台风是不可抗力，我们当然不必承担责任。”赔不赔？赔。为什么？台风是不可抗力，但是在台风来的时候，你不及时把货物转到仓库里面去，这个时候就有可能被台风卷到海里去，这个是可以预见的，而且是可以避免的。
关于“不能避免”和“不能克服”，是指当事人尽了他的最大努力，采取了一切可以采取的措施，仍然不能避免的，才能叫做不能避免或不能克服。
对于“意外事件”来讲，也是我们讲的“抗辩事由”的一种。
所谓意外事件是指由于不可归责于当事人的故意和过失而偶然发生的事情。如医院因停电而使正在进行手术的病人由于手术失败而死亡。这里一定要注意，停电是不是意外事件一定要视具体情况具体分析。如果此地经常停电，无疑这就不是意外事件；反之，此处从来不停电，突然，而且是绝对偶然发生的停电，只能认定为意外事件。
意外事件是由不可归责于行为人的原因以外的原因造成的，而且意外事件是偶然发生的事情。这个问题在《民法通则》中没有明确的规定。
第六节 特殊侵权行为
关于八种“特殊的侵权行为”，书上已写得非常详细具体，我们在举例过程中也已不时涉及，由于时间关系，就无暇顾及了。
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