四．监护

要掌握监护的概念与性质。 Q{B7Y7Srv"o(Z  [ 本 资 料 来 源 于 贵 州 学 习 网 考研一方法律硕士 http://Www.gzU521.com ] Q{B7Y7Srv"o(Z 

（一） 明确父母是未成年人的当然法定监护人，即使父母离婚，无论与谁一起生活，父母双方仍然是未成年人的监护人。这里要区分开监护人与监护责任。《民通意见》：监护责任由与其共同生活的一方承担，共同生活一方承担有困难的，由父母双方共同承担。
如果父母双方出国留学，将未成年人交给祖父母，外祖父母的，父母双方仍然是监护人，此时未成年人侵权的，父母承担责任，祖父母外祖父母只有在有过错的情况下，才承担连带责任.(北京安通学校提供)
未成年人在小学，幼儿园致人损害的，其监护人父母承担主要责任，小学校、幼儿园在有过错的时候才适当赔偿。如果监护人与小学、幼儿园之间有协议的，依照其协议。
祖父母、外祖父母、成年兄姐是有法定监护义务的人，如果父母不在，祖父母外祖父母成年兄姐有监护义务。
其他亲属为自愿监护人。
没有上述监护人的情况下，未成年人的父母所在单位或未成年人所在地的村委会、居委会、民政部门担任监护人。
未成年人的监护人除父母之外，可以协商由一人或多人担任监护人，如果有争议，由基层单位（未成年人父母所在单位，村委会，居委会**没有民政部门）指定，对指定不服的，才可以向人民法院起诉。如果没有经过基层单位指定直接向人民法院起诉，人民法院不予受理。基层单位的指定是人民法院指定的必经程序。

（二） 精神病人的法定监护人有法定义务的监护人：配偶、父母、成年子女，其他近亲属（这里是有顺序的）。这里面的其他近亲属是指：祖父母、外祖父母、兄弟姐妹，成年的孙子女、外孙子女。
其他亲属是自愿监护人。

（三）监护人的职责：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活；对被监护人进行管理和教育；保护和管理被监护人的财产；代理被监护人进行民事活动、诉讼并承担责任。
“保护和管理被监护人的财产”是指监护人确是为了被监护的利益，不得擅自处分被监护人财产。有一年有这样的一道题：甲是童星（8周岁），片酬很多，他的父亲经他同意，将10万元赠送给他的叔叔丙，问这个赠予行为的效力如何？a.有效b.无效c.效力未定d.可撤销。这个财产是一个八岁未成年人的，作为他的父亲只能是为未成年人的个人利益，才能处分。虽然征得了甲的同意，但是甲的同意在法律上没有任何意义。如果征得甲的同意即可，那监护还有什么意义呢。所以在这种情况下，这是一个无效的行为。
“代理被监护人进行诉讼”的意义在于诉讼中间监护人的诉讼地位，比如8岁的小孩将临家8岁小孩打伤，原告是临家8岁的小孩，被告是把人打伤的8岁小孩，监护人在诉讼中只能是法定代理人，而不是证人、第三人。
“应当承担民事责任”，这里的责任，目前的主流观点认为：它是无过错责任。父母离婚的情况下，未成年人致人损害，与其共同生活的父母一方承担责任，只有与其共同生活的父母一方承担有困难的，才由父母双方共同承担。如果被监护人有财产的，首先从被监护人的财产中支付，只有被监护人的财产不足的，才从监护人的财产中支付，

例：甲、乙为同胞兄弟，其父母双亡，乙为未成年人，家在县城工作。他们有一叔丙，住在乡下。甲、丙均不原做乙的监护人，乙的监护人为（ ）
a. 甲
b. 丙
c. 甲和丙
d. 甲或丙

题中涉及父母之外的未成年人的法定监护人问题。祖父母、外祖父母、成年兄姐是法定监护人，叔叔等亲属是自愿监护人。答案为a.

五．监护责任

监护人的责任是一种无过错责任，但监护人尽到了监护义务的，可以减轻其责任。

例：甲为一无民事行为能力的精神病人。一天，甲妻带甲外出散步，同村顽童乙上前挑逗甲，甲捡起路边的石块追打乙，甲妻虽奋力阻拦未果，乙被打伤花去药费2000元，对此2000元的药费应由（ ）
a. 甲妻承担
b. 乙的监护人承担
c. 主要由甲妻承担
d. 主要由乙的监护人承担

甲是无民事行为能力人，他造成的损害由他的监护人承担，乙也是无民事行为能力人，他有挑逗性，甲妻奋力阻拦而未果表明她尽到了监护义务，可以减轻责任。减轻的这部分责任由乙的监护人承担。但主要损害由甲造成的，因此由甲妻承担主要责任。本题答案为c。

六．宣告失踪

应掌握宣告失踪的目的：为失踪人确定财产代管人；为失踪人的债权债务进行清偿。宣告失踪的条件：自然人下落不明的事实，即离开自己的住所连续达到2年；利害关系人（即近亲属和有债权债务关系的人）的申请；人民法院的宣告（公告期：3个月）。宣告失踪的效力主要解决失踪人的财产管理和失踪人的义务履行问题。宣告失踪被撤销，财产管理人应当将财产返还，如果愿物不存在了，自然消耗不必返还，如果产生孳息应当返还。