第五章 民事法律行为

第二节　民事法律行为的成立与生效

我们在了解了民事法律行为的一般概念和一般分类以后，一定要注意到新的合同法修改中的一个重大的变化。这也肯定是合同法或者民法中的一个经常考的内容。那就是如何才能把民事法律行为的成立和民事法律行为的生效区分开来。

我们先讲一个真实的案例。在1997年香港回归的前夕，当时北京市的一个婚纱影楼在报纸上登了一个广告。该广告中说：凡是在本影楼拍摄婚纱摄影的所有的顾客，将来都会得到一次中奖的机会，头等奖就是去香港看中华人民共和国的国旗在香港冉冉升起。炒作成功以后，很多人来他这个影楼拍摄婚纱照。等到了1997年7月1日前夕，当时在北京市某公证处的公证之下进行了抽奖，抽出一个特等奖。这时候该影楼的负责人却宣布，我们过去不知道，这次公证处的同志告诉我们啦，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第13条的规定，有奖销售不得超过5000元。可是去香港的费用显然超过5000元了，所以只好对不起啦，我们只能给你5000元了，超过的部分就无效啦。得奖的两个人是北京某大学法律系的高才生。他们即向北京的一个法院起诉该影楼。其理由是：你在广告中约定说，凡是得了特等奖的人可以到香港旅游，既然我们中了奖，你就必须履约。如果你不照以前约定的办，就是违反了合同的约定，必须承担民事责任。这个时候，影楼的法律顾问就告诉这俩人说，你们不是学法律的吗？这个合同已经违反了法律的规定了，故其已经没有法律上的效力了，那我们影楼还有什么违约责任？那么到底这家影楼有没有责任呢？注意，这个时候合同的约定超过法律规定允许的那一部分，当然无效。既然合同无效，那也就不可能有违约责任了。但是没有违约责任，还承担不承担其他民事责任呢？当然要承担啦。承担什么责任呢？还有缔约责任。

所以，我们一定要把民事法律行为的成立和民事法律行为的生效区别开来。这个案例，简单地讲，即使它没有违约责任，它也有缔约责任。为什么会有缔约责任呢？是因为民事法律行为的成立和民事法律行为的生效是两个不同的概念。所以我们在复习中要把民事法律行为的成立和民事法律行为的生效这两个概念区别开来。

什么叫做民事法律行为的成立呢？或者说什么叫做民事法律行为的一般成立要件呢？说到底，民事法律行为的成立要件与民事法律行为的生效要件一样不一样呢？在以前的老的教科书里面，当时绝大多数的课本上或者说占统治地位的学术学说均认为，民事法律行为的成立要件就是主体合格、内容不违反法律的强行规定，意思表示自愿真实。你问老师：民事法律行为的生效要件是什么呢？老师还是跟你讲，主体合格，内容不违反法律的强行规定，意思表示自愿、真实。学生肯定要问老师了，民事法律行为的成立要件与民事法律行为的生效要件，两者究竟有什么区别呢？老师就跟你讲，民事法律行为的成立有成立的效力，民事法律行为的生效有生效的效力。我听来听去，老师也就是讲，不成立就没有这个法律行为；而不生效这个法律行为就不能产生法律上的拘束力。

同学们学得深了以后就会知道，关于民事法律行为的成立要件有“一要件说”，有“两要件说”，有“三要件说”，当然还有“四要件说”。我们就讲最简单的“一要件说”。依这种学说，民事法律行为的成立要件是什么呢？“一要件说”认为那就只要求有意思表示。也就是说，你只要有意思表示，民事法律行为就成立。以我们最好理解的民事法律行为即合同这样一个双方法律行为为例，那就是说，在合同中只要双方当事人意思表示一致了，这个合同就算成立了。

当然，“两要件说”主张，意思表示总是当事人在作表示，所以其认为，当事人和意思表示是民事法律行为的成立的两个要件。而“三要件说”则进一步主张，意思表示总是就某一种具体内容或者某一个意思标的所做的意思表示。所以他们就认为，当事人、意思表示和意思表示的内容即意思标的，这三个东西才是民事法律行为的成立要件。而“四要件说”即认为，除了前三个要件外，形式还要合法。这我们在形式要件中再详细讲。实际上你会感觉到，其实这些“学说”的基本意思或基本内容并没有什么根本性的区别。所谓“一要件说”主张，只要当事人就某一个具体的内容作出了意思表示，民事法律行为就成立。其实也是把这三个内容都包括进来了。因此我们简单地记，什么叫民事法律行为的成立要件呢？只要有意思表示，民事法律行为就存在了。故当事人就一个具体的意思标的作出一个意思表示时，这就是我们讲的民事法律行为的“一般成立要件”。

讲到这儿了，同学们就会问，有时候我们学的理论和应付考试的教材上，如果出现了像这一类的理论上的差别，那应当如何应付呢？我告诉你一个经验：我们民法所有的考试总是“多答了永远不扣分，少答了绝对没有分”。当然不能胡答。这意味着，老师要求你答“一要件说”，你答了“三要件说”，没有任何错误。其实你就是把一个意思表示解释得更详细、更具体而已。如果他要求你，或标准答案上也写了要三要件说，你却只答了“意思表示”一个要件，他会认为你没答“意思标的”，没有答“当事人”，少了两个要件，他可就要扣分了。这是我们在复习和考试中应注意的地方。

下面我们就谈这个“意思”是什么？这里的意思就是内心意思；而“表示”就是外在表示。所谓内心意思，首先包括了效果意思。而所谓“效果意思”则是指的“设权效果”，也就是发生法律效果的意思。我和你签订了一份图书买卖合同，我的意思就是要买这套考试图书，故取得这套考试图书的所有权的这个意思，我们就把它叫做“效果意思”。那么什么叫做“目的意思”呢？也就是我们讲的“意思标的”，也就是为取得这本图书所签订的这个合同的基本内容，我们就把它叫做“意思标的”。我要用200元人民币来取得今年这套新的司法考试书的所有权，这就叫做“意思标的”，也叫做“目的意思”。

所以内心意思既包括了“效果意思”，也包括了“目的意思”。而内心意思总得用外在的表示将其表示出来，故我们也把“外在表示”分了三层意思。

第一层叫做“表示意识”。所谓表示意识，也就是说你要对行为的性质和意义有所认识。一个农民第一次进城，他不知道什么叫“打的”，更不知道什么叫“招手即停”，他站在马路边伸了一下手，一辆出租汽车的司机就把车停下来了，司机说：你要“打的”吗？他说：我不打的。司机说：你不打的，你招什么手？农民说：我向马路对面那个人招手呢！这时就可以说，他没有“打的”的表示意思。他站在马路边，是在等汽车过去，并没有打的的意思，所以也就没有表示意识，当然也就不承担缔约过失的责任了。

第二层次叫做行为意思。一个人在进行一个意思表示的时候，他必须是自觉和自愿的。杨白劳在喜儿的卖身契上摁手印的时候，他知道就是要把女儿卖出去，但是他不是自愿的，所以这个时候他没有“行为意思”，因为他是被迫的。 CW-LX`H&M [ 本 资 料 来 源 于 贵 州 学 习 网 考研一方法律硕士 http://Www.gzU521.com ] CW-LX`H&M