九、简答题

56．【答案】  (1)转委托，是指代理人为了被代理人的利益需要，将其享有的代理权的全部或一部分转委托给他人行使的行为。接受转委托的人叫做复代理人或者再代理人。(2)转委托的适用应遵循的法律规则：第一，转委托的目的必须是为了被代理人的利益需要。第二，转委托原则上应当取得被代理人的同意(事先授权或事后追认)。根据《民法通则》第68条和《合同法》第400条的规定，代理人转委托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意，事先没有取得被代理人同意的，代理人应当在事后及时告诉被代理人，征得被代理人的同意，凡是经被代理人同意的转委托，被代理人有权就代理事务直接指示复代理人的代理行为。而代理人则仅就复代理人的选任及其对复代理人的指示承担责任，相应地，代理人对复代理人有监督权和解任权。但是，未经被代理人同意的转委托则代理人应当对转委托的第三人的行为负民事责任。第三，在紧急情况下，代理人为了维护被代理人的利益需要而转委托的，不论被代理人是否同意，均依法产生转委托的法律效力。所谓“紧急情况”，按我国有关司法解释，是指由于代理人急病、与被代理人通讯联络中断等特殊原因，代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情况。第四，代理人只能在其享有的代理权限范围内，向复代理人转委托其代理权的全部或者部分，但不得超过其代理权限。不过，代理人在转委托时，应当按照《民法通则》第65条规定的委托授权条件办理转委托手续，尤其要明确转委托的授权范围。如果因代理人转委托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失。被代理人承担民事责任后，可以要求代理人赔偿损失，复代理人有过错的，应当负连带责任。第五，复代理人是被代理人的代理人，而不是转委托之代理人的代理人，故复代理人实施代理行为所产生的法律后果由被代理人承受。

57．【答案】  公平责任是指在不符合无过错归则原则的情况下，当事人对造成损害都没有过错的，由当事人分担民事责任；无过错责任原则是指在某些领域或者行业内，对造成损害的行为不再强调行为人主观上的过错，而仅仅以损害后果是由行为人造成的作为确定民事责任归属的法律责任。两者的区别在于：(1)适用范围不同。公平责任适用于不能适用过错责任和无过错责任的情况；而无过错责任则适用于高度危险作业和动物造成损害等特殊行业或者特殊领域。(2)两者的侧重点不同。公平责任侧重于受害人合法权益，并且是根据实际情况从社会公平负担的原则出发分担损失；而无过错责任则侧重于损害后果，虽然在没有过错的情况下造成他人损害也要承担赔偿责任，但是如果能够证明损害是由于不可抗力或受害人过错造成的，可以免除责任。(3)对过错的要求不同。在公平责任中，当事人对造成损害都没有过错；而在无过错责任中，则是不再强调行为人主观上的过错，至于是否有过错则在所不问。(4)赔偿范围的规定不同。在无过错责任的情况下，赔偿的范围是法定的，而公平责任的赔偿范围则是法院酌情裁量的。

十、辩析题

58．【答案】 认为“依法成立的合同就是已经生效的合同”是错误的。

(1)合同成立是合同经过要约和承诺两个阶段，当事人意思表示达成一致，合同即告成立；合同生效是依法成立的合同所产生的法律后果。根据合同法的规定，依法成立的合同受法律保护。

(2)合同成立，不一定生效，合同的成立和合同的生效是两个概念。一般情况下，合同成立的时间即是合同生效的时间。但某些法律、行政法规对合同生效有特别规定，要求办理审批、登记手续的，合同须经批准或办理登记手续才能发生效力。例如，中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同，依法律规定，须经外资行政主管部门批准，才能发生法律效力。附条件或附期限的合同，自条件成熟时或期限届满时发生效力。(4)判定合同是否有效的依据是合同是否符合民事法律行为的有效条件。《民法通则》第55条规定了民事法律行为的有效条件，即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容不违反法律或者社会公共利益。影响合同效力的因素有欺诈、胁迫、违背法律规定、重大误解、显失公平、恶意串通、无权代理、无权处分、不具有相应的行为能力等。

十一、法条分析题

 59．【答案】 (1)该条法律是关于代位权的规定。代位权，是指债权人为保全自己的债权，而以自己的名义代债务人行使其到期债权的权利。

(2)代位权是债权人享有的法定权利，其成立条件有：①须债务人对第三人享有到期债权。如债务人对第三人不享有债权或享有的债权未到期，均不发生代位权。②须债务人对第三人享有的债权非专属于债务人自身，专属于债务人的债权不得代位行使。例如，债务人享有对第三人的扶养请求权，领取救济金、抚恤金的权利，债权人不得代位行使。③须债务人怠于行使权利。债务人可以行使而不行使，即为怠于行使权利。债务人已积极行使其权利的，债权人则无代位行使之必要。④须债务人怠于行使其债权对债权人造成损害。这通常表现为，债务人既无力履行对债权人的债务，又怠于行使对第三人享有的债权，从而危及债权人债权的实现。⑤债务人的债务已到期，债务人陷于迟延。如债务尚未到期，债权人不得请求债务人履行，更不得代位行使债务人之债权。

(3)具备上述条件，债权人即可行使代位权，以自己的名义请求第三人向债务人履行债务。代位权行使的方式，诉讼或非诉讼均可。代位权行使的范围以债权人的债权为限。如代位行使的权利超出债权人债权的范围，应分割行使。不能分割行使的，可代位行使全部权利，然后将多余部分退还债务人。

(4)行使代位权的效力表现在：①对第三人，债权人有权请求第三人履行其对债务人所负的债务，但第三人对债务人享有的抗辩权(如同时履行抗辩权、时效抗辩权)，均可对抗债权人。②对债务人，其处分该权利受到限制，债务人不得抛弃或转让其对第三人的债权。③对债权人，行使代位权所产生的利益归属于债务人，行使代位权的债权人与其他债权人处于相同的法律地位，对此利益不享有优先受偿权。债权人行使代位权而支出的费用，可以请求债务人偿还。

十二、案例分析题

60．【答案】 (1)能够成立，因为根据《民法通则》及《民通意见》的相关规定：当事人之间没有书面合伙协议，但实际上具备了合伙成立的有效要件，并办理了有关手续的，可以认定为合伙关系。

(2)丙可以作为合伙人。因为按照《民法通则》之规定，合伙人可以技术出资。

(3)甲的行为无效，因为其转让合伙财产必须经得全体合伙人之同意。 K+RR]8HPIR}LaKD [转 贴 于 我 的 学 习 网 考研一方法律硕士 HTtp://wwW.gzU521.coM)K+RR]8HPIR}LaKD

(4)丙可以退伙，因为其退伙时经过当时的全体合伙人的同意。

(5)丙有义务。因为根据《民法通则》规定，合伙人退伙后对其原合伙的债务承担连带责任。丁也负有清偿责任，因为根据《民法通则》规定，入伙的合伙人对入伙前的合伙企业的债务承担连带责任。

(6)甲、乙、刘某、丁承担。

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